法律职业资格考试试卷一（刑法）历年真题试卷汇编31
多项选择题
1.下列哪些选项不违反罪刑法定原则?( )(2014／2／51)(A,C,D)
A. 将明知是痴呆女而与之发生性关系导致被害人怀孕的情形，认定为强奸“造成其他严重后果”
B. 将卡拉OK厅未经著作权人许可大量播放其音像制品的行为，认定为侵犯著作权罪中的“发行”
C. 将重度醉酒后在高速公路超速驾驶机动车的行为，认定为以危险方法危害公共安全罪
D. 刑法规定了盗窃武装部队印章罪，未规定毁灭武装部队印章罪。为弥补处罚漏洞，将毁灭武装部队印章的行为认定为毁灭“国家机关”印章
解析：本题考查罪刑法定原则在司法实务中的运用。罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不处罚”，在司法实务中的运用，需结合刑法解释来理解：罪刑法定原则在司法实务中的运用，需结合刑法解释来理解：定罪量刑须有法可依；因此，能够解释进刑法(包括扩大解释、将“种”解释进“属”)，可定罪；不能解释进刑法(例如类推解释)，即使危害性很大，也不能定罪，否则违反罪刑法定原则。简言之，不利于被告人的类推解释。违反罪刑法定原则。由于其中涉及对具体条文字句的解释结论，是扩大解释还是类推解释，故本题难度较大。
A选项，考查“其他”型规定的认定和解释。
(1)强奸罪加重犯中的“造成其他严重后果”，是一种规范性判断，按照同类解释规则，司法者可类比已经列明的事例进行同类性质的认定。
(2)强奸导致被害人怀孕的情况，可以解释进“造成其他严重后果”之中，被“其他”包容，不属类推解释，如此认定并适用加重刑于法有据，没有违反罪刑法定原则。
B选项，考查侵犯著作权罪中的“发行”的含义。
(1)《刑法》第217条(侵犯著作权罪)规定的“发行”，基本含义是发售。播放音像制品的行为，属使用行为。
(2)将“使用”解释到“发行”中，是将性质不同的一类行为解释到另一类行为之中，二者是并列关系，属类推解释，违反罪刑法定原则。
C选项，(1)根据《刑法》第114条规定，以危险方法危害公共安全罪的客观构成要件要点有二，一是危害公共安全即不特定多数人人身安全，在高速公路严重违章开车极易造成交通事故危及不特定多数人人身安全；二是危险方法即一次举动可能造成大规模死伤的方法，严重违章开车一次可能撞死撞伤多人。C选项所举事例完全符合这两个要点要素，其它构成要件如主观故意(放任故意)也符合，故而认定以危险方法危害公共安全罪符合刑法规定。不属类推解释，不违反罪刑法定原则。
(2)醉酒开车一般认定为危险驾驶罪，但是，从危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的法定刑比较和关系来看，危险驾驶罪可认为是危害程度较轻的以危险方法危害公共安全罪；当出现C选项所述的“重度醉酒、超速”危害公共安全的程度极其严重时。可以将其认定为以危险方法危害公共安全罪。
(3)在司法实践中，“孙伟铭案”(《刑事审判参考》第586号)等即是C选项所述情形，其致人死伤，构成以危险方法危害公共安全罪的实害犯，如未造成结果，可构成以危险方法危害公共安全罪的危险犯。因此，该认定没有违反罪刑法定原则。
D选项，“武装部队”是特别的“国家机关”(国家军事机关)，将“武装部队印章”解释进“国家机关印章”，是将“种”解释到“属”中，是当然解释，不属类推解释。认定该行为构成《刑法》第280条的毁灭国家机关印章罪，于法有据。不属类推解释，没有违反罪刑法定原则。
2.下列哪些选项成立不作为犯罪?( )(2008延／2／52)(B,C)
A. 过路人甲看见某公寓发生火灾而不报警，导致公寓全部被烧毁
B. 成年人乙带邻居小孩出去游玩，小孩溺水，乙发现后能够救助而不及时抢救，致使小孩被淹死
C. 丙重男轻女，认为女儿不能延续香火，将年仅1岁的女儿抱到火车站，放在长椅上后匆匆离开。因为天冷，等警察发现女孩将其送到医院时，女孩已经死亡
D. 司机丁意外撞倒负完全责任的行人刘某后，没有立即将刘某送往医院．刘某死亡。事后查明，即使司机丁将刘某送往医院，也不可能挽救刘某的生命
解析：A选项，考查法律、法规规定的义务，与刑法上不作为行为的关系。根据《消防法》的规定，公民发现火情后有报警义务；但此义务为行政法义务。由于刑法上没有规定对应的“不报警”犯罪，故而甲只是行政法上的不作为行为，而不是刑法上的不作为行为。此外，火灾结果与不报警行为也无刑法上的因果关系。
B选项，考查法律行为引起的义务。成年人乙带邻居小孩出去游玩，因自愿接受行为而成为未成年人的临时监护人，对于小孩的危难负有保护义务。
C选项，考查法律、法规规定的义务。丙作为父母，依据婚姻家庭法负有抚养未成年子女的义务，有能力履行却不履行，系不作为行为。在性质上，不支配生命，系遗弃行为，不是杀人行为：导致其死亡，系致死行为。将小孩放在火车站长椅上，主观上有遗弃故意，对死亡结果系过失。丙触犯遗弃罪、过失致人死亡罪，系想象竞合。
D选项，考查先前行为引起的义务，与不作为犯罪的关系。
(1)在作为义务有无层面上，依题意行人负完全责任，司机对事故没有责任，亦即，司机未违章而行人违章。即便如此，根据《道路交通安全法》第70条：“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门”，司机有法律法规规定的法定救助义务。有能力救助而不救助，系不作为行为。
(2)但在因果关系上，题意强调“即使司机丁将刘某送往医院，也不可能挽救刘某的生命”，说明不作为行为与死亡结果无因果关系，不符合不作为犯成立的因果关系条件，不构成不作为犯罪。
3.已满14周岁不满16周岁的人实施下列哪些行为应当承担刑事责任?( )(2006／2／51)(C,D)
A. 参与运送他人偷越国(边)境，造成被运送人死亡的
B. 参与绑架他人，致使被绑架人死亡的
C. 参与强迫卖淫集团，为迫使妇女卖淫，对妇女实施了强奸行为的
D. 参与走私，并在走私过程中暴力抗拒缉私，造成缉私人员重伤的
解析：A选项，B选项，上述两选项中，“造成被运送人死亡”和“致使被绑架人死亡”均应解释为过失致人死亡，已满14不满16周岁的人，对过失致人死亡行为不承担刑事责任。对运送他人偷越国(边)境、绑架行为，也不承担刑事责任。如果是“杀害”运送人、被绑架人，则应承担故意杀人罪的刑事责任。
C选项，在客观不法层面上，实施了强迫卖淫、强奸二行为；在主观责任层面上，14～16周岁的人，不对强迫卖淫行为承担刑事责任；对强奸行为承担刑事责任，构成强奸罪。注意：《刑法修正案(九)》将强迫卖淫中强奸的罪数规则修正为数罪并罚，不影响本选项结论。
D选项。客观不法层面上，实施了走私、妨害公务、故意伤害重伤三个不法行为；在主观责任层面上，14～16周岁的人，不时走私、妨害公务行为承担刑事责任；对故意伤害重伤行为承担刑事责任，构成故意伤害罪(重伤)。
4.严重精神病患者乙正在对多名儿童实施重大暴力侵害，甲明知乙是严重精神病患者，仍使用暴力制止了乙的侵害行为，虽然造成乙重伤，但保护了多名儿童的生命。
观点：
①正当防卫针对的“不法侵害”不以侵害者具有责任能力为前提
②正当防卫针对的“不法侵害”以侵害者具有责任能力为前提
③正当防卫针对的“不法侵害”不以防卫人是否明知侵害者具有责任能力为前提
④正当防卫针对的“不法侵害”以防卫人明知侵害者具有责任能力为前提
结论：
a．甲成立正当防卫
b．甲不成立正当防卫
就上述案情，观点与结论对应错误的是下列哪些选项?( )(2014／2／52)(A,C,D
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