法律职业资格考试试卷一(刑法)历年真题试卷汇编35
多项选择题
1.关于刑法的时间效力以及司法解释的适用,以下说法不正确的有( )(2018/客/1/2仿)(A,B,C)
A. 在刑法修正案将生产、销售假药罪由具体危险犯修正为抽象危险犯之前,行为人实施了生产、销售假药的行为,但没有造成具体危险。现在对该案进行审理,应当依照修正后的刑法,认定其构成犯罪
B. 行为人在实施某罪行为当时,刑法规定该罪的法定刑为有期徒刑三年以上五年以下,之后刑法修正案将该罪法定刑为有期徒刑一年以上七年以下。现在对该案进行审理,应当依照修正后的刑法对其定罪量刑
C. 行为人实施某连续犯罪行为,在开始实施该行为时,刑法规定该行为构成A罪,实施该行为终了时,刑法修正案将行为的罪名改为B罪,但并未改变该罪的构成要件。现在对该案进行审理,应当依照修正前的刑法,认定其罪名为A罪
D. 行为人实施某罪行为时,其犯罪数额为200万元,刑法对该罪“数额巨大”的具体标准没有明确规定。2016年颁布的司法解释将“数额巨大”规定为100万元,2018年颁布的司法解释将其改成500万元。现在对该案进行审理,则应适用2018年的司法解释,不能认定其犯罪“数额巨大”
解析:本题考查刑法的时间效力(从旧兼从轻),以及司法解释的时间效力。对于刑法的时间效力,从旧兼从轻,判断分三段。先依旧法(行为时的法)判,再依新法(审判时的法)判;谁轻适用谁,同重用旧法。
A选项,(1)行为人的行为,按“旧法”(行为时的刑法,具体危险犯)是无罪;
(2)按“新法”(审判时的刑法,抽象危险犯)是有罪;
(3)旧法是轻法,故应按旧法认定无罪。该选项说法错误。
B选项,考查轻法、重法的划分标准。
(1)《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第1条规定,刑法第12条规定的“处刑较轻”,是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻;如果法定最高刑相同,则指法定最低刑较轻。
(2)修正前的刑法规定的法定最高刑较低,为轻法。故应当适用修正前的刑法。
C选项,考查“旧法”的含义。
(1)“旧法”指行为时的刑法;行为有连续或继续状态的,指行为终了时的刑法。《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》规定,连续犯罪,其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的,应当适用修订后的刑法,一并进行追诉。
(2)本案“旧法”“新法”均是修正后的刑法,故按修正后的刑法的追究。
D选项,考查司法解释的时间效力。
(1)《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第2条规定,对于司法解释实施前发生的行为,行为时没有相关司法解释,司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释的规定办理。亦即,行为时无解释的,未决案可适用新解释,可溯及既往。不存在“中间解释”的问题。
(2)故而,本案行为时无旧解释,直接适用2018年颁布的新的司法解释。
2.关于不作为犯罪,下列哪些选项是正确的?( )(2013/2/51)(B,D)
A. 船工甲见乙落水。救其上船后发现其是仇人,又将其推到水中,致其溺亡。甲的行为成立不作为犯罪
B. 甲为县公安局长,妻子乙为县税务局副局长。乙在家收受贿赂时,甲知情却不予制止。甲的行为不属于不作为的帮助,不成立受贿罪共犯
C. 甲意外将6岁幼童撞入河中。甲欲施救,乙劝阻,甲便未救助,致幼童溺亡。因只有甲有救助义务,乙的行为不成立犯罪
D. 甲将弃婴乙抱回家中,抚养多日后感觉麻烦,便于夜间将乙放到菜市场门口,期待次日晨被人抱走抚养,但乙被冻死。甲成立不作为犯罪
解析:本题考查不作为犯,涉及作为犯与不作为犯的区分,作为义务来源和内容,先前行为引起的义务,不作为犯的共犯、罪名认定等诸多问题。
A选项,(1)之前的行为,乙落水时船工甲有作为义务,甲救其上船已履行义务,不构成作为或不作为犯罪。
(2)后行为,甲推人下水的行为,创设了风险,是作为行为;乙死亡的原因是因甲将其推入水中溺亡,甲构成作为犯罪。A选项说法错误。
B选项,考查作为义务来源和内容。甲有两种身份,分别判断。
(1)甲是丈夫,甲、乙是平等的夫妻关系,基于特殊关系甲对乙有保护义务(乙遭遇风险时甲有救助义务)。但甲并非乙的监护人(乙不是精神病人)。不存在监督义务(对于乙犯罪的制止义务)。故而乙受贿时,甲与乙虽存在夫妻关系,但没有制止义务,甲的行为不属于不作为的帮助,不成立受贿罪共犯。
(2)甲为县公安局长,身为警察的具体职责,根据《人民警察法》第21条的规定:“人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形,应当立即救助;对公民提出解决纠纷的要求,应当给予帮助;对公民的报警案件,应当及时查处。人民警察应当积极参加抢险救灾和社会公益工作。”对于受贿案件,不属危难情形,也无人报警,故也没有基于警察身份的制止义务和立案义务,仅是知情不举。
(3)如果本案案情改为乙在杀害丙时甲故意不制止,则甲就可涉嫌不作为的渎职犯罪(滥用职权罪),甚至可以触犯不作为的故意杀人罪,成立想象竞合。故B选项说法正确。
C选项,考查先前行为引起的义务、不作为的共犯。
(1)幼童撞入河中的风险是由甲的先前行为导致,无论甲是意外还是过失、故意,均有基于先前行为的救助义务,不救助构成不作为犯。
(2)不作为犯实际上是身份犯(要求正犯具有保证人身份),甲有救助的义务具有保证人身份,可成立正犯;乙虽无此身份,但可成立共犯(教唆犯、帮助犯),本案中乙成立不作为犯的教唆犯。故C选项说法错误。
D选项,考查作为义务的来源和罪名认定。
(1)甲将弃婴乙抱回家中“抚养多日”,根据形式义务根据说,形成了稳定的抚养关系,负有法律行为(自愿接受的单方法律行为)引起的抚养义务;根据实质义务根据说,负有因特殊关系的保护义务,甲不履行抚养义务也不寻求民政部门或他人抚养,可成立不作为犯。
(2)根据题干叙述的案情“放到菜市场门口”,甲的不作为行为应当评价为遗弃行为而不是杀人行为,主观上有遗弃故意,对于乙的死亡是过失,甲触犯遗弃罪、过失致人死亡罪,系想象竞合,应当择一重处。
3.关于故意犯罪、过失犯罪,以下说法正确的有( )(2019/客/1/仿6)(A,B,C,D)
A. 司机遵守交通规则,正常驾驶,行人横穿马路被撞死,则司机不构成过失犯罪
B. 不存在只能由间接故意构成,而不能由直接故意构成的故意犯罪
C. 如果故意犯罪和过失犯罪存在位阶关系,那么在认定犯罪时,只能由故意降为过失,不能由过失升为故意
D. 在事实认识错误中,只有当故意无法认定时,才能继而认定是否存在过失
解析:A选项,考查过失行为。司机客观上没有实施过失行为,当然不构成过失犯罪。
B选项,根据《刑法》第14条的规定,我国刑法中的故意,包括直接故意、间接故意。故而,理论上所有故意犯罪,均可由直接故意构成。
C选项,如果故意、过失存在位阶关系,则故意是最严重的过失,二者是高度罪过和低度罪过关系。因此,在高度罪过即故意不成立时,考虑是否成立低度罪过即过失。说法正确。
D选项,本选项的基本原理同上述选项C。行为人主观上有认识错误时,先判断其对故意成立的必要要素是否明知,以认定其是否成立故意;欠缺对必要要素的认识时,再考虑是否成立过失。
4.关于被害人承诺的判断,以下选项正确的是(不考虑数额和情节)?( )(2019/客/1/仿10)(B,C,D)
A. 沈某误以为自己的爱马患了致
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