法律职业资格考试试卷一（刑法）历年真题试卷汇编35
多项选择题
1.关于刑法的时间效力以及司法解释的适用，以下说法不正确的有( )(2018／客／1／2仿)(A,B,C)
A. 在刑法修正案将生产、销售假药罪由具体危险犯修正为抽象危险犯之前，行为人实施了生产、销售假药的行为，但没有造成具体危险。现在对该案进行审理，应当依照修正后的刑法，认定其构成犯罪
B. 行为人在实施某罪行为当时，刑法规定该罪的法定刑为有期徒刑三年以上五年以下，之后刑法修正案将该罪法定刑为有期徒刑一年以上七年以下。现在对该案进行审理，应当依照修正后的刑法对其定罪量刑
C. 行为人实施某连续犯罪行为，在开始实施该行为时，刑法规定该行为构成A罪，实施该行为终了时，刑法修正案将行为的罪名改为B罪，但并未改变该罪的构成要件。现在对该案进行审理，应当依照修正前的刑法，认定其罪名为A罪
D. 行为人实施某罪行为时，其犯罪数额为200万元，刑法对该罪“数额巨大”的具体标准没有明确规定。2016年颁布的司法解释将“数额巨大”规定为100万元，2018年颁布的司法解释将其改成500万元。现在对该案进行审理，则应适用2018年的司法解释，不能认定其犯罪“数额巨大”
解析：本题考查刑法的时间效力(从旧兼从轻)，以及司法解释的时间效力。对于刑法的时间效力，从旧兼从轻，判断分三段。先依旧法(行为时的法)判，再依新法(审判时的法)判；谁轻适用谁，同重用旧法。
A选项，(1)行为人的行为，按“旧法”(行为时的刑法，具体危险犯)是无罪；
(2)按“新法”(审判时的刑法，抽象危险犯)是有罪；
(3)旧法是轻法，故应按旧法认定无罪。该选项说法错误。
B选项，考查轻法、重法的划分标准。
(1)《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第1条规定，刑法第12条规定的“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。
(2)修正前的刑法规定的法定最高刑较低，为轻法。故应当适用修正前的刑法。
C选项，考查“旧法”的含义。
(1)“旧法”指行为时的刑法；行为有连续或继续状态的，指行为终了时的刑法。《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》规定，连续犯罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订后的刑法，一并进行追诉。
(2)本案“旧法”“新法”均是修正后的刑法，故按修正后的刑法的追究。
D选项，考查司法解释的时间效力。
(1)《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第2条规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。亦即，行为时无解释的，未决案可适用新解释，可溯及既往。不存在“中间解释”的问题。
(2)故而，本案行为时无旧解释，直接适用2018年颁布的新的司法解释。
2.关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的?( )(2013／2／51)(B,D)
A. 船工甲见乙落水。救其上船后发现其是仇人，又将其推到水中，致其溺亡。甲的行为成立不作为犯罪
B. 甲为县公安局长，妻子乙为县税务局副局长。乙在家收受贿赂时，甲知情却不予制止。甲的行为不属于不作为的帮助，不成立受贿罪共犯
C. 甲意外将6岁幼童撞入河中。甲欲施救，乙劝阻，甲便未救助，致幼童溺亡。因只有甲有救助义务，乙的行为不成立犯罪
D. 甲将弃婴乙抱回家中，抚养多日后感觉麻烦，便于夜间将乙放到菜市场门口，期待次日晨被人抱走抚养，但乙被冻死。甲成立不作为犯罪
解析：本题考查不作为犯，涉及作为犯与不作为犯的区分，作为义务来源和内容，先前行为引起的义务，不作为犯的共犯、罪名认定等诸多问题。
A选项，(1)之前的行为，乙落水时船工甲有作为义务，甲救其上船已履行义务，不构成作为或不作为犯罪。
(2)后行为，甲推人下水的行为，创设了风险，是作为行为；乙死亡的原因是因甲将其推入水中溺亡，甲构成作为犯罪。A选项说法错误。
B选项，考查作为义务来源和内容。甲有两种身份，分别判断。
(1)甲是丈夫，甲、乙是平等的夫妻关系，基于特殊关系甲对乙有保护义务(乙遭遇风险时甲有救助义务)。但甲并非乙的监护人(乙不是精神病人)。不存在监督义务(对于乙犯罪的制止义务)。故而乙受贿时，甲与乙虽存在夫妻关系，但没有制止义务，甲的行为不属于不作为的帮助，不成立受贿罪共犯。
(2)甲为县公安局长，身为警察的具体职责，根据《人民警察法》第21条的规定：“人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助；对公民提出解决纠纷的要求，应当给予帮助；对公民的报警案件，应当及时查处。人民警察应当积极参加抢险救灾和社会公益工作。”对于受贿案件，不属危难情形，也无人报警，故也没有基于警察身份的制止义务和立案义务，仅是知情不举。
(3)如果本案案情改为乙在杀害丙时甲故意不制止，则甲就可涉嫌不作为的渎职犯罪(滥用职权罪)，甚至可以触犯不作为的故意杀人罪，成立想象竞合。故B选项说法正确。
C选项，考查先前行为引起的义务、不作为的共犯。
(1)幼童撞入河中的风险是由甲的先前行为导致，无论甲是意外还是过失、故意，均有基于先前行为的救助义务，不救助构成不作为犯。
(2)不作为犯实际上是身份犯(要求正犯具有保证人身份)，甲有救助的义务具有保证人身份，可成立正犯；乙虽无此身份，但可成立共犯(教唆犯、帮助犯)，本案中乙成立不作为犯的教唆犯。故C选项说法错误。
D选项，考查作为义务的来源和罪名认定。
(1)甲将弃婴乙抱回家中“抚养多日”，根据形式义务根据说，形成了稳定的抚养关系，负有法律行为(自愿接受的单方法律行为)引起的抚养义务；根据实质义务根据说，负有因特殊关系的保护义务，甲不履行抚养义务也不寻求民政部门或他人抚养，可成立不作为犯。
(2)根据题干叙述的案情“放到菜市场门口”，甲的不作为行为应当评价为遗弃行为而不是杀人行为，主观上有遗弃故意，对于乙的死亡是过失，甲触犯遗弃罪、过失致人死亡罪，系想象竞合，应当择一重处。
3.关于故意犯罪、过失犯罪，以下说法正确的有( )(2019／客／1／仿6)(A,B,C,D)
A. 司机遵守交通规则，正常驾驶，行人横穿马路被撞死，则司机不构成过失犯罪
B. 不存在只能由间接故意构成，而不能由直接故意构成的故意犯罪
C. 如果故意犯罪和过失犯罪存在位阶关系，那么在认定犯罪时，只能由故意降为过失，不能由过失升为故意
D. 在事实认识错误中，只有当故意无法认定时，才能继而认定是否存在过失
解析：A选项，考查过失行为。司机客观上没有实施过失行为，当然不构成过失犯罪。
B选项，根据《刑法》第14条的规定，我国刑法中的故意，包括直接故意、间接故意。故而，理论上所有故意犯罪，均可由直接故意构成。
C选项，如果故意、过失存在位阶关系，则故意是最严重的过失，二者是高度罪过和低度罪过关系。因此，在高度罪过即故意不成立时，考虑是否成立低度罪过即过失。说法正确。
D选项，本选项的基本原理同上述选项C。行为人主观上有认识错误时，先判断其对故意成立的必要要素是否明知，以认定其是否成立故意；欠缺对必要要素的认识时，再考虑是否成立过失。
4.关于被害人承诺的判断，以下选项正确的是(不考虑数额和情节)?( )(2019／客／1／仿10)(B,C,D)
A. 沈某误以为自己的爱马患了致
本文档预览：3500字符，共20032字符，源文件无水印，下载后包含无答案版和有答案版，查看完整word版点下载
