法律职业资格考试试卷一（刑法）历年真题试卷汇编39
不定项选择题（含3小题）
某小区五楼刘某家的抽油烟机发生故障，王某与李某上门检测后，决定拆下搬回维修站修理。刘某同意。王某与李某搬运抽油烟机至四楼时，王某发现其中藏有一包金饰，遂暗自将之塞入衣兜。(事实一)
王某与李某将抽油烟机机搬走后，刘某想起自己此前曾将金饰藏于其中，追赶前来，见王某神情可疑，便要其返还金饰。王某为洗清嫌疑，乘乱将金饰转交李某，李某心领神会，接过金饰藏于裤兜中。刘某确定王某身上没有金饰后，转身再找李某索要。李某突然一拳击倒刘某，致其倒地重伤。李某与王某随即逃走。(事实二)
后王某建议李某将金饰出售，得款二人平分，李某同意。李某明知金饰价值1万元，却向亲戚郭某谎称金饰为朋友委托其出售的限量版，售价5万元。郭某信以为真，花5万元买下金饰。拿到钱后，李某心生贪念，对王某称金饰仅卖得1万元，分给王某5000元。(事实三)
请回答下列题目。
1.关于事实一的分析，下列选项正确的是?( )(A)
A. 王某从抽油烟机中窃走金饰，破除刘某对金饰的占有，构成盗窃罪
B. 王某未经李某同意，窃取李某与其共同占有的金饰，应构成盗窃罪
C. 刘某客观上已将抽油烟机及机内金饰交给王某代为保管，王某取走金饰的行为构成侵占罪
D. 刘某将金饰遗忘在抽油烟机内，王某将其据为己有，是非法侵占他人遗忘物，构成侵占罪
解析：本题考查盗窃罪与侵占罪的区分，重点在于犯罪对象占有状态的认定。犯罪对象是抽油烟机中藏的金饰，而抽油烟机此时由五楼被搬至四楼。
(1)尽管抽油烟机及其中金饰已被搬离物主家，但由于物主近在咫尺，马上想起就去追赶，可类比于物主短暂离开、可立即归来的情形，认为仍归物主刘某占有；不属脱离刘某占有的委托保管物、遗忘物。是盗窃罪的对象，不是侵占罪的对象。
(2)金饰既然没有脱离物主刘某占有，则也不归王某、李某共同占有，选项B也不当选。
(3)对于王某的行为。王某将刘某占有财物秘密转移占有，系盗窃行为，根据《刑法》第264条，构成盗窃罪。不构成侵占罪。故而选项A当选；选项C、D不当选。
(4)应当注意的是：作为财产犯罪对象的“占有”的认定，不同于作为既遂标准的“控制”。类比一下另一个事例：假设王某在刘某家中即发现金饰就与抽油烟机一起带走、行至四楼时被抓住，王某是盗窃罪的既遂还是未遂?按照“控制说”的标准，小宗物品拿在手里、大宗物品拿走控制区域即告既遂，则其只要拿出刘某家门之后、即使在四楼被抓，也是盗窃罪的既遂才对。也就是说，此例中认定已到四楼的金饰就没认定为归王某控制，物主李某已失去控制。
(5)另外还需要区分往年的法考题，甲是个体干洗店老板，洗衣时发现衣袋内有钱。将钱藏匿(2012／2／18—A)。此时应当认定为脱离物主占有、物主也未立即想起，应认为归干洗店老板独立占有，构成侵占罪。
2.关于事实二的分析，下列选项正确的是?( )(B)
A. 李某接过金饰，协助王某拒不返还他人财物，构成侵占罪的帮助犯
B. 李某帮助王某转移犯罪所得的金饰，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪
C. 李某为窝藏赃物将刘某打伤，属事后抢劫，构成抢劫(致人重伤)罪
D. 王某利用李某打伤刘某的行为顺利逃走，也属事后抢劫，构成抢劫罪
解析：(1)李某的第一个行为：
①在王某盗窃罪既遂、盗窃行为终了之后，李某才加入，没有共同实施盗窃行为，不构成盗窃罪承继共犯。当然也不构成侵占罪的帮助犯。
②李某帮助王某窝藏盗窃所得赃物，根据《刑法》第312条，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
选项A说法错误，选项B说法正确。
(2)李某的第二个行为：
①既然前行为李某不构成盗窃罪的共同犯罪，其本人为窝藏赃物而使用暴力，也不能构成转化型抢劫罪(事后抢劫)。选项C说法错误。
②单独对该行为定罪，伤害刘某致其重伤，根据《刑法》第234条，构成故意伤害罪(致人重伤)。
③当然，如果把案情改为刘某夺回财物后，李某为夺财而使用暴力的话，可单独构成普通抢劫罪(致人重伤)。
④综上，李某以掩饰、隐瞒犯罪所得罪、故意伤害罪，数罪并罚。
(3)王某的行为。客观上，王某对于李某实施的暴力行为没有参与，也没有制止义务不构成不作为；主观上也没有共同故意，对该暴力行为不与李某构成共同犯罪，不承担责任。
①既不构成故意伤害罪(致人重伤)的共同犯罪。
②也不构成事后抢劫。选项D说法错误。
3.关于事实三的分析，下列选项正确的是?( )(A,D)
A. 李某对郭某进行欺骗，导致郭某以高价购买赃物，构成诈骗罪
B. 李某明知金饰是犯罪所得而出售，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪
C. 李某欺骗王某放弃对剩余2万元销赃款的返还请求，构成诈骗罪
D. 李某虽将金饰卖得5万元，但王某所犯财产犯罪的数额为1万元
解析：(1)对于李某欺骗郭某的行为。因欺骗内容涉及交易标的的本质不同(以普通版冒充限量版)，是可影响交易决意的重大欺骗，系刑法中的诈骗行为：骗取郭某支付货款，造成被害人损失，根据《刑法》第266条，可构成诈骗罪。犯罪对象是5万元贷款。
选项A说法正确。
(2)对于李某利用金饰的行为。既然李某对郭某构成诈骗罪，是将金饰作为道具去骗取郭某财物，则其行为不属“出售赃物”。单纯对此行为而言，没有实施对赃物的掩饰、隐瞒行为，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。选项说法错误。事实上，选项A、选项B是对立关系，涉及对案情的理解；到底是拿赃物来骗钱，还是销赃?应当认为是前者。
(3)对于李某欺骗王某的行为。
①由于5万元赃款实际上是李某实施诈骗罪(诈骗郭某)的犯罪所得，而不是王某实施的盗窃罪(盗窃刘某)的犯罪所得，因此不存在选项C所说“王某……对剩余2万元销赃款的返还请求”，王某不存在财物损失。
②因此，李某虽然欺骗王某，但王某没有财产损失，李某不能对王某构成诈骗罪。选项C说法错误。
③即使存在受委托销赃而分钱的问题，类比于合法的委托代销合同，甲委托乙卖黄金首饰，乙实际卖得5万，骗甲说只卖得1万，只给甲1万，自己留下4万，则乙也不构成诈骗罪，只构成侵占罪。
(4)王某的行为。对于李某实施的诈骗罪，王某与李某没有共同行为、共同故意，不构成共同犯罪。
(5)在犯罪数额认定上。对于李某而言，其诈骗郭某，所犯诈骗罪的数额是5万元。
(6)对于王某而言，王某之前的行为构成盗窃罪，盗窃数额是该金饰的价值(1万元)。对于李某实施的诈骗罪，王某与其不构成共同犯罪，不对其诈骗5万的负责。故选项D说法正确。
某地政府为村民发放扶贫补贴，由各村村委会主任审核本村申请材料并分发补贴款。某村村委会主任王某、会计刘某以及村民陈某合谋伪造申请材料，企图每人套取5万元补贴款。王某任期届满，周某继任村委会主任后，政府才将补贴款拔到村委会。周某在分发补贴款时，发现了王某、刘某和陈某的企图，便只发给三人各3万元，将剩余6万元据为己有。三人心知肚明，但小敢声张。(事实一)
后周某又想私自非法获取土地征收款，欲找县国土局局长张某帮忙，遂送给县工商局局长李某10万元，托其找张某说情。李某与张某不熟，送5万元给县财政局局长胡某。让胡某找张某。胡某找到张某后，张某碍于情面，违心答应，但并未付诸行动。(事实二)
周某为感谢胡某，从村委会账户取款20万元购买玉器，并指使会计刘某将账做平。周某将玉器送给胡某时，被胡某拒绝。周某只好将玉器退还商家，将退款20万元返还至村委会账户，并让刘某再次平账。(事实三)
请回答下列题目。
4.关于事实一的分析，下列选项正确的是?(
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