法律职业资格考试试卷一（刑法）历年真题试卷汇编18
单项选择题
1.关于刑法解释以及罪刑法定原则，以下说法上正确的有( )(2018／客／1／1仿)(C)
A. 制造大炮的行为的危害性，比制造枪支行为的危害性更大，将大炮解释到“枪支”中，系扩大解释。从而，将制造大炮的行为，认定为刑法第125条规定的非法制造枪支罪，不违反罪刑法定原则
B. “假药”是没有药效的药，所以有药效的不是假药，这是当然解释的结论。从而，不能将生产、销售有药效的药品的行为，认定为刑法第141条规定的生产、销售假药罪，否则违反罪刑法定原则
C. 将《刑法》第111条规定的为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”。解释为关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项，属缩小解释，不违反罪刑法定原则
D. 所有刑法解释，应以文义解释优先。在同一种商品上使用与他人注册商标相似的商标，不属使用“相同”的商标。从而，将此行为认定为刑法第213条规定的假冒注册商标罪，违反罪刑法定
解析：A选项，考察扩大解释与类推解释的区分。
(1)制造大炮的行为，危害性确实比制造枪支行为的危害性更大，举轻以明重，可认为是当然解释。
(2)但是，罪刑法定原则禁止不利于行为人的类推解释，因此，需要判断该解释方法是扩大解释还是类推解释。
(3)“大炮”与“枪支”二者是不同类事物，系并列关系的范畴；“枪支”不能包容“大炮”。并列关系是类推，应认为是类推解释，而不是扩大解释。故而，将制造大炮的行为，认定为非法制造枪支罪，系不利于行为人的类推解释，违反罪刑法定原则。该行为应当认定为无罪。
(4)当然，如果制造炮弹，可构成非法制造弹药罪。
(5)《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对“枪支”的规定，也只列举了各种枪支，没有列举大炮。
B选项，考察当然解释以及“假药”的含义。当然解释是指以种属、轻重比较为基础的逻辑解释。
(1)一般公众认为“假药”的通常含义(一般文义)是指没有药效的药。
(2)但《刑法》第141条第2款规定：“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》(以下简称《药品管理法》)的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”。
(3)自2019年12月1日起施行的新《药品管理法》第98条第1款，虽不再将“未取得药品批准证明文件生产、进口药品”列为“假药”。但仍规定有四类假药：
①药品所合成份与国家药品标准规定的成份不符；
②以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；
③变质的药品；
④药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。
(4)其中既包括无药效的药品，也包括部分有药效的药品，如第四类。此解释结论超过了“假药”的一般文义(即没有药效的药)，但没有超出“假药”的最大含义(《药品管理法》的规定)，系扩大解释，而不是当然解释。
(5)将生产、销售前述按假药处理的药品、非药品的行为，认定为生产、销售假药罪，并不违反罪刑法定原则。
C选项，考察缩小解释的含义。
(1)根据《最高人民法院关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2项的规定，为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”，是指关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项。
(2)此司法解释属缩小解释，理由是：“情报”的一般文义(日常生活含义)指“有价值的信息”，无论公开与否、内容为何(如日常生活中的购销情报)。司法解释将其中的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，其解释结论小于其一般文义，故属缩小解释。
D选项，考察解释方法的位阶关系。
(1)所有刑法解释。应先从文义解释开始；但在位阶上，并非都以文义解释优先，文义解释与目的解释都具有决定性。
(2)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定，刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。也就是说，既包括完全相同的商标，也包括极其近似的商标，这属扩大解释，并不违反罪刑法定原则。
2.下列与不作为犯罪相关的表述，哪一选项是正确的?( )(2006／2／4)(C)
A. 甲警察接到报案：有歹徒正在杀害其妻。甲立即前往现场，但只是站在现场观看，没有采取任何措施。此时，县卫生局副局长刘某路过现场，也未救助被害妇女。结果，歹徒杀害了其妻。甲和刘某都是国家机关工作人员，都没有履行救助义务，均应成立渎职罪
B. 甲非常讨厌其侄子乙(6岁)。某日。甲携乙外出时，张三酒后驾车撞伤了乙并迅速逃逸。乙躺在血泊中。甲心想，反正事故不是自己造成的，于是离开了现场。乙因得不到救助而死亡。由于张三负有救助义务，所以甲不构成不作为犯罪
C. 甲下班回家后，发现自家门前放着一包来历不明、类似面粉的东西。甲第二天上班时拿到实验室化验，发现是海洛因，于是立即倒入厕所马桶冲入下水道。甲虽然没有将毒品上交公安部门，但不构成非法持有毒品罪
D. 《消防法》规定，任何人发现火灾都必须立即报警。过路人甲发现火灾后没有及时报警，导致火灾蔓延。甲的行为成立不作为的放火罪
解析：本题考查不作为犯，涉及作为义务的来源、持有行为的定性、不作为犯罪的成立与构成要件等诸多问题。
A选项，考查职务业务引起的作为义务。
(1)甲具有双重身份：作为警察有职务上的救助危难的义务，故意不救助而造成损失，根据刑法第397条，可构成滥用职权罪(渎职罪)。作为丈夫有救助妻子的义务。如果在当时的场景下，甲一救助则妻子有极大可能脱险避免死亡，则其不作为行为与杀人的作为行为有等价性，此时，甲故意不救助，根据刑法第232条，可构成不作为故意杀人罪。系想象竞合，应当择一重处。
(2)对于刘某的行为，虽为国家机关工作人员，但依其职务(卫生局副局长)，其具体职责中没有救助危难的作为义务，不构成不作为犯。只是违纪或违反道德的行为。
B选项，考查作为义务的来源。
(1)叔叔与侄子之间，不存在民法、婚姻家庭法上规定的救助义务。
(2)乙受伤的风险系张三创设，甲不存在因先前创设风险行为而产生的救助义务。
(3)甲携6岁儿童乙外出的法律行为，会产生临时监护义务(保护人身份)，包括被监护人因他人、本人、监护人而陷于危险时的救助义务。故甲具有因法律行为(自愿接受为临时保护人的单方法律行为)而引起的保护义务。
C选项，(1)持有行为一般认为是作为行为，而不是不作为行为。
(2)本选项中行为人在持有时并不明知毒品，而明知后又不再持有。因行为人并不具有上缴毒品的义务，不上缴不构成不作为行为。
(3)明知是毒品后而不持有，没有实施作为行为，又不属不作为，不构成犯罪。
D选项，考查法律、法规规定的义务。与不作为犯罪的关系。根据《消防法》的规定，公民发现火情后有报警义务；但此义务为行政法义务。但是，由于刑法上没有规定对应的“不报警”犯罪，故而甲只是行政法上的不作为，而不是刑法上的不作为犯罪。此外，火灾结果与不报警行为也无刑法上的因果关系，故不成立不作为的放火罪。
3.关于刑法上因果关系的判断，下列哪一选项是正确的?( )(2007／2／1)(B)
A. 甲为抢劫而殴打章某，章某逃跑，甲随后追赶。章某在逃跑时钱包不慎从身上掉下，甲拾得钱包后离开。甲的暴力行为和取得财物之间存在因果关系
B. 乙基于杀害的
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