法律职业资格考试试卷一（刑法）历年真题试卷汇编46
单项选择题
1.警察带着警犬(价值3万元)追捕逃犯甲。甲枪中只有一发子弹，认识到开枪既可能只打死警察(希望打死警察)，也可能只打死警犬，但一枪同时打中二者，导致警察受伤、警犬死亡。关于甲的行为定性，下列哪一选项是错误的?(2015／2／3)(B)
A. 如认为甲只有一个故意，成立故意杀人罪未遂
B. 如认为甲有数个故意，成立故意杀人罪未遂与故意毁坏财物罪，数罪并罚
C. 如甲仅打中警犬，应以故意杀人罪未遂论处
D. 如甲未打中任何目标，应以故意杀人罪未遂论处
解析：A项正确：本题中甲开枪这一行为，是会造成警察的人身安全具有紧迫的危险性的，如果只有一种故意，那么甲的这一行为构成故意杀人未遂。
B项错误：如果具有两种故意，即具有杀人的故意又构成杀死警犬的故意，则甲开枪则同时触犯了故意杀人罪与故意损害财物罪两个罪名，此种情形属于一行为触犯两种罪名的想象竞合犯，只能择一重罪处罚而不能数罪并罚，因此，B项错误。
C项正确：甲主观上希望打死警察，开了一枪，结果没有打中警察，那么对于警察，甲构成故意杀人罪未遂；对于警犬，甲由于打中了警犬，且主观上认识到可能打死警犬，具有放任心理，甲构成故意毁坏财物罪既遂，由于甲一行为触犯数罪名，属于想象竞合，择一重罪以故意杀人罪未遂论处。
D项正确：甲主观上希望打死警察，开了一枪，结果没有打中警察，那么对于警察，甲构成故意杀人罪未遂。由于甲并没有打中警犬，所以甲的行为不构成故意毁坏财物罪，对甲直接以故意杀人罪未遂论处即可。
2.鱼塘边工厂仓库着火，甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡。仓库中价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁。甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水。关于本案，下列哪一选项是正确的?(2015／2／4)(B)
A. 甲出于报复动机损害乙的财产，缺乏避险意图
B. 甲从乙的鱼塘抽水，是不得已采取的避险行为
C. 甲未能保全更大的权益，不符合避险限度要件
D. 对2万元鱼苗的死亡，甲成立故意毁坏财物罪
解析：A项错误：紧急避险是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任的情形。紧急避险的构成条件包括了避险意图、避险对象、避险起因、避险客体、避险时间、避险限度等。避险意图按照传统观点包括避险的认识和避险的意志，避险的认识就是认识到有危险的存在，避险的意志就是为了保护已经出现了的需要保护的利益的。甲看到仓库着火，那么避险认识当然存在，目的是为了保护了仓库的财产，避险意志也就有了，至于甲出于报复的动机，并不影响紧急避险的成立，因为动机并不是紧急避险成立的要件。甲构成紧急避险。
B项正确：鱼塘边的仓库着火，甲从任何一家鱼塘抽水灭火的行为都是不得已的，所以从乙家的鱼塘抽水也是不得已的。
C项错误：避险的限度是不超过其应有的损害，也就是说保护的利益应该大于或等于牺牲的利益。
D项错误：本题符合紧急避险的条件，阻却了行为的违法性。
3.甲与乙女恋爱。乙因甲伤残提出分手，甲不同意，拉住乙不许离开，遭乙痛骂拒绝。甲绝望大喊：“我得不到你，别人也休想”，连捅十几刀，致乙当场惨死。甲逃跑数日后，投案自首，有悔罪表现。关于本案的死刑适用，下列哪一说法符合法律实施中的公平正义理念?(2012／2／2)(A)
A. 根据《刑法》规定，当甲的杀人行为被评价为“罪行极其严重”时，可判处甲死刑
B. 从维护《刑法》权威考虑，无论甲是否存在从轻情节，均应判处甲死刑
C. 甲轻率杀人，为严防效尤，即使甲自首悔罪，也应判处死刑立即执行
D. 应当充分考虑并尊重网民呼声，以此决定是否判处甲死刑立即执行
解析：选项A正确：《刑法》第48条第1款规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。
选项BC错误：不考虑甲是否存在自首等从轻情节而盲目判处死刑，违背刑法的罪责刑相适应原则。
选项D错误：应当“充分考虑并尊重网民呼声”，但不应以网民呼声而决定判处犯罪嫌疑人死刑立即执行，应当依法办事，而不能依网民呼声办事，但网民呼声可以参考。
4.关于自首，下列哪一选项是正确的?(2017／2／9)(B)
A. 甲绑架他人作为人质并与警察对峙，经警察劝说放弃了犯罪。甲是在“犯罪过程中”而不是“犯罪以后”自动投案，不符合自首条件
B. 乙交通肇事后留在现场救助伤员，并报告交管部门发生了事故。交警到达现场询问时，乙否认了自己的行为。乙不成立自首
C. 丙故意杀人后如实交代了自己的客观罪行，司法机关根据其交代认定其主观罪过为故意，丙辩称其为过失。丙不成立自首
D. 丁犯罪后，仅因形迹可疑而被盘问、教育，便交代了自己所犯罪行，但拒不交代真实身份。丁不属于如实供述，不成立自首
解析：《刑法》第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
选项A不选：根据《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，在自首成立要件之一，自动投案的认定上，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。本处的主动投案表现为主动将自己置于安机关、人民检察院或者人民法院的控制之中。甲虽是在与警察的对峙过程中自动投案的，但仍符合本解释的规定，成立自首。
选项B应选：根据《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首。乙交通肇事后留在现场救助伤员，并报告交管部门发生了事故的行为属于自首，但交警到达现场询问时，乙否认了自己的行为，属于解释所规定的如实供述自己的罪行后又翻供的行为。故乙不成立自首。
选项C不选：根据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。丙故意杀人后如实交代了自己的客观罪行，司法机关根据其交代认定其主观罪过为故意，丙辩称其为过失的行为属于本批复所说的被告人对行为性质的辩解，故丙不成立自首
选项D不选：根据《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。本文认为。自首中对如实供述自己罪行的条件设立时为了使行为人主动、自愿的供述自己所犯的罪行，侧重于对犯罪的客观事实部分的主动供述，若行为人仅仅是隐瞒身份、住址、职业等对客观犯罪事实认定关系不大的身份情况，则不影响自首的成立。除非行为人所隐瞒的真实身份情况对其犯罪行为的认定具有重大影响。本选项中，丁已经如实供述了自己的罪行，不存在隐瞒犯罪的情况，至于是否自愿供述自己的身份情况，并不影响对丁的犯罪认定，故丁属于如实供述。最
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