法律职业资格卷二（民事诉讼法）历年真题试卷汇编33
单项选择题
1.丙公司因法院对甲公司诉乙公司工程施工合同案的一审判决(未提起上诉)损害其合法权益，向A市B县法院提起撤销诉讼。案件审理中，检察院提起抗诉，A市中级法院对该案进行再审，B县法院裁定将撤销诉讼并入再审程序。关于中级法院对丙公司提出的撤销诉讼请求的处理，下列哪一表述是正确的?(2017年·卷三·38题)(C)
A. 将丙公司提出的诉讼请求一并审理，作出判决
B. 根据自愿原则进行调解，调解不成的，告知丙公司另行起诉
C. 根据自愿原则进行调解，调解不成的，裁定撤销原判发回重审
D. 根据自愿原则进行调解，调解不成的，恢复第三人撤销诉讼程序
解析：《民诉解释》第301条规定：“第三人撤销之诉案件审理期间，人民法院对生效判决、裁定、调解书裁定再审的，受理第三人撤销之诉的人民法院应当裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序。但有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的，人民法院应当先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中止再审诉讼。”
《民诉解释》第302条规定：“第三人诉讼请求并入再审程序审理的，按照下列情形分别处理：
(一)按照第一审程序审理的，人民法院应当对第三人的诉讼请求一并审理，所作的判决可以上诉；
(二)按照第二审程序审理的，人民法院可以调解，调解达不成协议的，应当裁定撤销原判决、裁定、调解书，发回一审法院重审，重审时应当列明第三人。”
本案中第三人撤销之诉和检察院抗诉引起的再审竞合，法院应当先行审理再审，将第三人的诉讼请求并入再审。该案生效法律文书是基层人民法院，检察院提起抗诉，A市中级法院对该案进行再审，构成提审，适用二审程序审理。按照二审程序审理的，法院对第三人的诉讼请求，法院应该先行调解，调解不成的，发回一审法院重审。C项正确,ABD三项错误。
2.关于检察监督，下列哪一选项是正确的?(2013年·卷三·49题)(C)
A. 甲县检察院认为乙县法院的生效判决适用法律错误，对其提出检察建议
B. 丙市检察院就合同纠纷向仲裁委员会提出检察建议，要求重新仲裁
C. 丁县检察院认为丁县法院某法官在制作除权判决时收受贿赂，向该法院提出检察建议
D. 戊县检察院认为戊县法院认定某公民为无民事行为能力人的判决存存程序错误，报请上级检察院提起抗诉
解析：《民事诉讼法》第208条第2款规定：“地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案：也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。”检察院的检察建议只能在同级之间，而且这种同级之间也必须遵循地域管辖的规定，否则检察院对任意一个同级法院的生效法律文书都能提出检察建议，会带来一定的混乱。因此，甲县检察院只能对甲县法院的生效判决提出检察建议，不能对乙县法院的生效判决提出检察建议。A选项错误。
检察院的检察监督权只限于检察院对法院不当行为的监督，不包括对仲裁裁决的监督，B选项错误。《民事诉讼法》第208条第3款规定：“各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。”丁县检察院认为丁县法院某法官在制作除权判决时收受贿赂，法官是审判人员，在除权判决中的不当行为是审判程序中的行为。因此丁县检察院向丁县法院提出检察建议是正确的。C选项正确。
认定公民无民事行为能力案件属于适用特别程序的案件，特别程序一审终审，不得再审。戊县检察院报请上级检察院提起抗诉是错误的，抗诉对象属于不能抗诉的法律文书，不能引起再审程序。D选项错误。
3.关于回避，下列哪一说法是正确的?(2010年·卷三·37题)(C)
A. 当事人申请担任审判长的审判人员回避的，应由审委会决定
B. 当事人申请陪审员回避的，应由审判长决定
C. 法院驳回当事人的回避申请，当事人不服而申请复议，复议期间被申请回避人不停止参与本案的审理工作
D. 如当事人申请法院翻译人员回避，可由合议庭决定
解析：关于回避的规定在《民事诉讼法》第44、45、46、47条中，本题是对第46、47条的考查。根据《民事诉讼法》第46条规定：“院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。”A选项中“当事人申请担任审判长的审判人员回避的，应由审委会决定”是错误的，本题中审判长的回避应该由院长决定。
考生应特别注意陪审员也属于审判人员，所以，陪审员的回避应由院长决定。B选项错误。
翻译人员属于审判人员以外的其他人员。翻译人员的回避，应当由审判长决定。D选项中“当事人申请法院翻译人员回避，可由合议庭决定”是错误的。
《民事诉讼法》第47条规定：“人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的．可以在接到决定时申复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。”C选项正确。
4.住所在A市B区的甲公司与住所在A市c区的乙公司签订了一份买卖合同，约定履行地为D县。合同签订后尚未履行，因货款支付方式发生争议，乙公司诉至D县法院。甲公司就争议的付款方式提交了答辩状。经审理，法院判决甲公司败诉。甲公司不服，以一审法院无管辖权为由提起上诉，要求二审法院撤销一审判决，驳回起诉。关于本案，下列哪一表述是正确的?(2017年·卷三·36题)(B)
A. D县法院有管辖权，因D县是双方约定的合同履行地
B. 二审法院对上诉人提出的管辖权异议不予审查，裁定驳回异议
C. 二审法院应裁定撤销一审判决，发回一审法院重审
D. 二审法院应裁定撤销一审判决，裁定将案件移送有管辖权的法院审理
解析：《民事诉讼法》第23条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”《民诉解释》第18条第3款规定：“合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。”本案为买卖合同纠纷，有管辖权的法院为合同履行地和被告住所地法院。被告住所地是甲公司所在地的A市B区，合同履行地中，只有约定履行地，且约定履行地D县与当事人住所地不一致，则约定履行地D县法院无管辖权。本案有管辖权的法院只有被告住所地的B区法院。A选项错误。
《民事诉讼法》第127条第2款规定：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”乙公司诉至D县法院，D县法院本无管辖权．但被告甲公司就争议的付款方式提交了答辩状，构成了应诉管辖，则D县法院取得此案的管辖权。构成应诉管辖后，甲公司在二审中对法院的管辖权提出的异议，人民法院不予审查，不能再发回一审重审，也不用移送管辖。所以B项正确，C项、D项错误。
5.李某驾车不慎追尾撞坏刘某轿车，刘某向法院起诉要求李某将车修好。在诉讼过程中，刘某变更诉讼请求，要求李某赔偿损失并赔礼道歉。针对本案的诉讼请求变更，下列哪一说法是正确的?(2015年·卷三·37题)(D)
A. 该诉的诉讼标的同时发生变更
B. 法院应依法不允许刘某变更诉讼请求
C. 该诉成为变更之诉
D. 该诉仍属给付之诉
解析：诉讼标的是当事人之间争议的民事实体法律关系。本案当事人争议的诉讼标的始终是侵权法律关系，诉讼请求的变化并没有引起诉讼标的的变化。A项错误。基于同一实体法律关系，也就是诉讼标的，当事人可以提出不同的诉讼请
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