法律职业资格考试试卷一（刑法）模拟试卷49
单项选择题
1.下列哪一行为成立不作为犯罪?( )(A)
A. 甲长期有外遇，欲除掉妻子，某日发现妻子昏倒在厨房，甲未予以救助，后妻子死亡。事后鉴定，如及时送医，妻子可以挽救
B. 乙与同学在毕业后合租房子，某日两人吵架生隙，翌日同学在家晕倒，乙未拨打急救电话，同学因未得到及时救助而死亡
C. 丙的丈大老李长期练拳，某日丙和隔壁老王被捉奸在床，老李将老王暴揍成重伤后离去，丙未阻止老李施暴，也未积极救助老王
D. 丁持刀抢劫方某，搏斗中将方某刺成轻伤，方某夺刀刺中丁腹部后逃跑，丁失血过多死亡。事后鉴定，如方某当时将丁送医，丁可避免一死
解析：不管是形式的作为义务理论，还是实质的作为义务理论均认为，夫妻之间互负保证人义务。因此，夫妻的任何一方在另一方的法益陷入危难时，均有救助的义务。据此，甲成立不作为犯罪。A选项正确。
一般认为，紧密的生活共同体关系能够成为作为义务来源，但是仅仅是基于合租的关系，无法认为属于紧密的生活共同体关系，从而合租者之间不负有保证人义务。B选项错误。
首先，夫妻之间互负保证人义务，是指在另一方的法益面临危险时，有救助义务，也就是保护保证人义务；但是精神正常的成年夫妻并非有高度危险的风险源，夫妻需要对自己的理性行为负责，因此，夫妻之间不负有监督另一方不要侵害他人法益的监督保证人义务，故丙在其丈夫暴揍老王时就没有保证人义务。其次，丙与老王之间是不同居的情人关系，当然不能成立作为义务来源，据此，丙不救助老王，也不成立不作为犯罪。C选项错误。
对于正当防卫行为能否认定为作为义务来源，理论上存在高度争议。不过，往年的司法考试立场一直持的是否定态度。基于先行行为的义务违反性以及确保公民敢于行使防卫权的角度看，应当否定防卫行为可以成为作为义务来源。本题的丁是持凶器行凶，即便防卫当时造成丁的死亡，都属于正当(尤过当)防卫，因此，不应当承认方某防卫后有救助义务。D选项错误。
2.关于犯罪主体，下列哪一说法是正确的?( )(D)
A. 15周岁的甲在非法拘禁刘某后使用暴力致其死亡，甲无须对非法拘禁罪承担责任。甲不成立犯罪
B. 14周岁的乙明知黄某仅10周岁，仍然以100元为诱饵与黄某发生性关系。乙不成立犯罪
C. 15周岁的丙抢劫武警枪支。丙不成立犯罪
D. 14周岁的丁在公交车上扒窃时被人发现，丁掏出随身携带的小刀威胁乘客后逃走。丁不成立犯罪
解析：相对刑事责任年龄者确实无须对非法拘禁行为负责，但是在非法拘禁过程中使用暴力致人重伤或者死亡的，要论以故意伤害罪或故意杀人罪，据此，甲成立故意杀人罪。A选项说法错误。
相对刑事责任年龄人要对强奸罪负责，而奸淫幼女也属于强奸。对于奸淫幼女来说，只要明知是幼女而与其发生性关系，便成立强奸罪。乙用金钱为诱饵引诱明知是10周岁的黄某发生性关系，应当论以强奸罪。B选项说法错误。
抢劫枪支罪同样也是抢劫行为，因此，即便认为《刑法》第17条第2款规定的是几种罪名，而不是几种行为类型，对丙仍然可以论以抢劫罪。C选项说法错误。
最高人民法院2006年的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定，已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。因此，丁未造成伤害后果，无法论以抢劫罪或故意伤害罪，不成立犯罪。D选项说法正确。
3.关于共同犯罪，下列哪一说法是正确的?( )(C)
A. 甲与陈某共谋抢劫杀人，甲因害怕而途中偷偷逃离，陈某独自将被害人杀死后劫走轿车一部。甲成立抢劫罪的中止犯
B. 乙唆使安某教训一顿李某，并叮嘱“别搞出人命”，李某被安某殴打过程中进行反抗，安某持刀将李某杀害。乙成立故意杀人罪
C. 丙被邀请给曹某入室盗窃望风，曹某进入被害人住宅后发现有人在家，便用暴力抢劫了财物。丙仅成立盗窃罪
D. 丁与田某共谋杀害曾某，在共同实行的过程中，丁突生怜悯，劝说并且阻止田某继续实行，但田某仍趁丁不注意将曾某砍死。丁成立故意杀人罪的中止犯
解析：A选项是重点干扰项。由于甲还未着手实施犯罪行为，因而其只是参与犯罪预备阶段的共同谋议，而在预备阶段要成立中止，需要向共同谋议者明确表示自己退出共同犯罪的意思，并且要被对方所接受。甲未将中止的意思告诉同伙，更未得到同伙的同意，当然不成立共同犯罪的犯罪中止。A选项说法错误。
乙只有伤害的故意，但无杀人的故意。因此，乙只需对于自己教唆故意范围内所造成的结果负责，即乙成立故意伤害致人死亡，而非故意杀人罪。B选项说法错误。 丙仅有盔窃罪的帮助故意，对于实行犯的抢劫行为，超出了共同故意的范围，因此丙对于抢劫罪无须负责，仅成立盗窃罪既遂的帮助犯。C选项说法正确。
对于共同正犯来说，各实行者彼此分工负责，因此要实行交互归责，即各个人都要对所有正犯在共同故意范围内造成的所有结果负责(部分行为全部责任原则)。因此，共同正犯要成立犯罪中止，除了要切断自己的行为贡献外，还需积极防止结果发生，否则即便有了中止意思和防止结果发生的努力，但共同故意范围内的结果仍然发生的，有中止意思者仍然要承担犯罪既遂的责任。据此，丁仍然成立故意杀人罪既遂。D选项说法错误。
4.关于生产、销售伪劣商品行为，下列哪一论述是错误的?( )(D)
A. 林某将从香港进口的工业用猪油冒充食用猪油销售给他人，导致3人中毒身亡。林某成立销售有毒、有害食品罪
B. 李某为某生猪屠宰场负责人，明知国家禁止将含有淋巴结的猪肉加工废弃物用于炼制食用猪油，其为牟利仍然向生产食用猪油的张某提供猪肉加工废弃物。李某成立销售有毒、有害食品罪
C. 曾某为某乡镇卫生所医生，明知何某销售的是假药，为了出售牟利仍然从何某处购买并储存。曾某成立销售假药罪
D. 张某未取得药品经营许可证，擅自非法经营药品，并在经营过程中有销售假药的行为。张某仅成立销售假药罪
解析：生产、销售有毒、有害食品罪是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。工业用猪油显然不能供人食用，将工业用油冒充食用油销售导致重大伤亡后果的，成立销售有毒、有害食品罪。A选项论述正确。
“两高”2013年《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》明确规定，明知他人生产、销售有毒、有害食品，提供生产技术或者食品原料、食品添加剂、食品相关产品的，以生产、销售有毒、有害食品罪的共犯论处。B选项表述中，明确交代国家规定禁止用含有淋巴结的猪肉加工废弃物炼制食用猪油，李某为了牟利仍然将猪肉加工废弃物出售给他人用于炼制食用猪油，其行为成立销售有毒、有害食品罪。B选项论述正确。
《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为《刑法》第141条、第142条所规定的“销售”。据此，C选项论述正确。
《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照《刑法》第225条的规定以非法经营罪定罪处罚。据此，张某不仅成立销售假药罪，还成立非法经营罪。D选项论述错误，为本题正确选项。
5.江某在得知公安、市场监管等单位联合打假车队查获了其藏匿在农用车上的制假机器后，即以每人50元的报酬聚集数百名不明真相的群
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