法律职业资格试卷二（综合）模拟试卷1
单项选择题
1.音乐家A创作了歌曲《美事》，歌星B经A许可在演唱会上演唱，唱片公司C经A和B许可，将B的演唱录制下来制成CD出售。对此，下列哪一说法是正确的?( )(D)
A. 甲唱片公司未经许可复制该CD并出售，只侵犯B、C的著作权
B. 乙广播电台播放正版CD，仅需征得A的许可并向其支付报酬
C. 丙将CD转换成MP3放在网上供人下载，只侵犯A、B的信息网络传播权
D. 丁购进正版CD后出租，只侵犯C的著作权
解析：《著作权法》第10条、第38条、第42条分别规定了著作权人、表演者、音像制作者的权利，第43条规定了广播电台、电视台的法定许可，以此为依据分析各选项。甲公司复制、出售唱片属于菩作权法意义上的复制、发行行为，音乐家A为音乐作品著作权人，有复制权、发行权，歌星B为表演者，有许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品的权利，唱片公司C为音像制作者，享有复制、发行其录音录像制品的权利。可见，甲公司复制、出售唱片的行为同时侵犯了音乐家A、歌星B、唱片公司C三者的权利。故A选项错误，不当选。
唱片公司C为音像录制者，不享有广播权，乙广播电台播放CD无须向其支付报酬。歌星B为表演者，根据《著作权法》第38条的规定，表演者有“许可他人从现场直播干¨公开传送其现场表演，并获得报酬”的权利。这意昧着表演者有控制“现场直播”的权利，即只有现场表演的传送受表演者控制，对表演的二次利川则不受。乙广播电台播放CD的行为显然不是对现场表演的传送，故无须向歌星B支付报酬。音乐家A为音乐作品著作权人，享有广播权。乙广播电台播放CD受音乐家A广播权的控制。但是，根据《著作权法》第43条第2款的规定，广播电台、电视台播放已绎出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬，据此，乙只需向音乐家A支付报酬，而无须征得其许可。故B选项错误，不当选。
丙将CD转换成MP3放在网上供人下载属于信息网络传播行为，音乐作品著作权人、表演者、音像制作者均有控制信息网络传播的权利。故C选项错误，不当选。
丁购进正版CD后出租属于出租行为。《著作权法》第10条第1款第(七)项规定：“出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利。”此外，根据《著作权法》第42条的规定，音像制作者也享有出租权。质言之，只有影视作品和计算机软件、音像制品著作权人享有出租权，音乐作品著作权人音乐家A、表演者歌星B没有出租权，丁不侵犯音乐家A、歌星B的著作权，仅侵犯唱片公司C的著作权。故D选项正确，当选。
2.甲公司在“贴纸”上获得了一种以水果组合为主要图案内容的外观设计专利，后发现A市乙餐馆使用的餐具上有同样的水果组合图案。经查，该餐具由B市丙公司在B市生产，由C市丁公司在C市销售。甲公司认为乙、丙均侵犯了其专利权。对此，下列哪一说法是正确的?( )(B)
A. 若甲公司仅起诉丙公司，可由生产地B市或销售地C市法院管辖
B. 无论丙公司、丁公司是否侵权，乙公司均不构成侵权
C. 丙公司构成侵权
D. 丁公司构成侵权
解析：《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第6条第1款规定：原告仅对侵权产品制造者提起诉讼，未起诉销售者，侵权产品制造地与销售地不一致的，制造地人民法院有管辖权；以制造者与销售者为共同被告起诉的，销售地人民法院有管辖权。据此，若甲公司仅起诉制造者丙公司，应由制造地B市法院管辖。故A选项错误，不当选。
《专利法》第11条第2款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。据此，外观设计专利权人有权控制他人未经许可的制造、许诺销售、销售、进口行为，无权控制他人未经许可的使用行为。无论丙公司、丁公司是否侵权，乙餐馆使用外观设计均不侵犯专利权。故B选项正确，当选。
对于外观设计专利的侵权认定，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第8条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入《专利法》第59条第2款规定的外观设计专利权的保护范围。据此，外观设计侵权认定既要求设计相同、近似，也要求产品相同、相近。该司法解释第9条进一步规定，人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。本题中，甲公司专利涉及产品为“贴纸”，被控侵权产品为“餐具”，两者的用途显然不相同也不相近，丙公司、丁公司均不构成侵权。故C、D选项错误，不当选。
3.2018年3月1日，日本某公司向日本商标局申请在葡萄酒类商品上注册“百佳”商标，5月1日被驳回。当年7月1日，该公司又向我国商标局申请在葡萄酒商品上注册同一商标。对此，下列哪一说法是正确的?( )(B)
A. 该公司在我国申请注册商标，需在我国有真实有效的营业场所
B. 该公司在我国申请商标注册，可以委托有相关资质的律师事务所办理
C. 该公司在日本的商标注册申请被驳回，故在我国不享有优先权
D. 该公司向我国提出商标中请后，即依据国际公约享有优先权
解析：《商标法》第17条规定，外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国出际条约办理，或者按对等原则办理。日本、中国同为巴黎公约和世界贸易组织的成员国，应遵守二者所规定的国民待遇原则。《巴黎公约》第2条规定，不得要求成员国的国民须有住所或营业所才能享有工业产权。故A选项错误，不当选。
B选项有一定迷惑性，考生容易误认为商标代理机构不能是律师事务所。《商标法》第18条第2款规定，外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当委托依法设立的商标代理机构办理。《商标法实施条例》第84条进一步规定，商标法所称商标代理机构，包括经工商行政管理部门登记从事商标代理业务的服务机构和从事商标代理业务的律师事务所。可见，该公司在我国申请商标，既可以委托从事商标代理业务的服务机构，也可以委托从事商标代理的律师事务所。故B选项正确，当选。
《商标法》第25条第1款规定，商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照共同参加的国际条约，可以享有优先权。日本和中国同为巴黎公约和世界贸易组织的成员国，日本国民在我国申请商标可以享有优先权。但是，商标法并未将在先的国外申请获准注册作为享有优先权的条件。只要该公司在日本的申请是已获得申请日的正规申请，即可就同一商标在相同商品的注册申请在我国享有优先权。故C选项错误，不当选。
《商标法》第25条第2款规定，依照前款要求优先权的，应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交第一次提出的商标注册申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提交商标注册申请文件副本的，视为未要求优先权。申请人向我国商标主管部门提出申请时，除非主动要求优先权并在二个月内提交相应材料，否则不能享有优先权。这是因为，申请人通过提交材料才能证明其是在优先权期内，就相同商品以同一商标在我同提出了注册申请，故满足享有优先权的条件。否则，我国商标主管机关既无法知晓其是否可以享有优先权，也无法确定其存中围的申请日，即优先权日。故D选项错误，不当选。
4.作者陈某完成长篇小说《收获》，后与黄河出版社签订专有出版合同，出版相关图书。对此，下列哪一说法是正确的?( )(D)<
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