法律职业资格考试试卷二（多项选择题）模拟试卷7
多项选择题
1.下列关于法定代理人的说法正确的是( )(A,B)
A. 法定代理人的被代理人都是无诉讼行为能力人
B. 法定代理人的权限来自于法律规定，是一种全权代理
C. 在诉讼中法定代理人和当事人的诉讼地位相同
D. 法定代理人在诉讼中实施的行为和发生的诉讼事件的法律后果与当事人实施的诉讼行为和发生的诉讼事件的法律后果相同
解析：法定代理人区别于委托代理人首先在于法定代理人是基于法律的规定，代理无诉讼行为能力人进行诉讼活动的人，是一种全权代理。而委托代理人则是基于当事人的委托授权，代理当事人进行诉讼活动的人，其代理权限分为一般授权和特别授权。所以AB选项正确。我们说法定代理人的权利类似于当事人，是一种全权代理，但一个是法定代理人，一个是当事人，其诉讼地位与当事人是不同的。同时法定代理人在诉讼中实施的诉讼行为与当事人实施的诉讼行为的法律后果相同，但是在诉讼中发生的事件则不一定产生相同的法律后果，比如说死亡，诉讼中，法定代理人死亡，则另行指定监护人作为法定代理人继续诉讼，而当事人死亡则可能导致当事人变更甚至诉讼终结的后果。所以CD表述错误。
2.张某被法院宣告死亡，遗产由其父张老某、其妻王某、其子张小某分割。后来张老某病故，张小某代位继承了张老某的部分遗产。王某与刘某再婚后因车祸遇难，刘某与张小某继承了王某的遗产。现在，张某重新出现，法院撤销了死亡宣告。假设张某在没有宣告死亡时与王某的共有财产是120万元，下列说法正确的是：( )(A，D)
A. 张小某应返还财产50万元
B. 张小某应返还财产80万元
C. 刘某应返还财产40万元
D. 刘某应返还财产10万元
解析：死亡宣告又称为推定死亡，是指自然人离开原居所一定期间，生死不明，由利害关系人中请，法院依法宣告自然人死亡，以了结其生前的以住所地为中心的民事法律关系的制度。自然人被宣告死亡后，产生如下法律后果：在其原住所地为中心的民事领域内产生了与生理死亡相同的法律后果；被宣告死亡人原来参加的民事法律关系消灭；婚姻自然解除；继承开始。但是死亡宣告只是一种法律上的推定，当被宣告死亡人出现时，自然推翻法律上的假定，经过本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对其死亡的宣告。死亡宣告被撤销后法律效果涉及两个方面：一是财产关系；一是身份关系。关于财产关系，依《民法通则》第25条：“被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。”关于人身关系，依《民通意见》第37条：“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。”
根据以上法律规定，当张某被撤销死亡宣告后，张老某，王某，张小某分割的财产都应该返还。因为王某再婚，所以虽然撤销了对张某的死亡宣告，不能认定两人的婚姻关系自行恢复，所以，张某不能继承王某的遗产。王某的财产已由刘某和张小某继承。具体计算如下：首先，张某被宣告死亡后，张某和王某对共有的财产进行分割，张某的遗产60万，王某的个人财产60万元。根据《继承法》的规定，张老某、张小某、王某都是第一顺序继承人，因此三人各继承张某的遗产20万元。张老某病故，张小某代位继承20万元。此时，王某的个人财产=分割的财产60万元+继承的财产20万元。张小某的财产=继承张某的财产20万+代位继承20万。王某再婚后，因车祸遇难，刘某和张小某作为第一顺序的继承人继承其遗产。其中，对于王某分割的个人财产60万元，刘某和张小某继承后不应返还张某。对于王某从张某处继承来的20万元，刘某和张小某继承后，应该返还张某。所以张小某应该返还的财产=自己从张某处继承的20万+代位继承的20万元+从王某处继承的王某继承张某的10万元，总共50万元。刘某应该返还的财产一从王某处继承的王某继承的张某的10万元，因此返还10万元。
3.王某和张某是某从事服装生产的合伙企业的合伙人，王某是普通合伙人，张某是有限合伙人，在该合伙企业生产经营期间，王某和张某都打算再设立一家经营服装生产的个人独资企业，则下列说法正确的有：( )(C,D)
A. 除合伙协议另有约定外，王某不可以设立该个人独资企业
B. 除合伙协议另有约定外，张某不可以设立该个人独资企业
C. 除合伙协议另有约定外，张某可以设立该个人独资企业
D. 只要王某还保留普通合伙人的身份，则在任何情况下都不可以设立该个人独资企业
解析：考查合伙人的竞业禁止义务。A选项不正确，D选项正确。法律依据为《合伙企业法》第32条第1款的规定，普通合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。即普通合伙人的竞业禁止是绝对的，合伙协议不可以做另外的约定。B选项不正确，C选项正确。《合伙企业法》第7l条规定，有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；但是，合伙协议另有约定的除外。有限合伙人的竞业禁止是倒过来的，除非合伙协议禁止，有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务。
4.甲公司签发一张汇票给乙，票面记载金额为10万元，乙取得汇票后背书转让给丙，丙取得该汇票后又背书转让给丁，但将汇票的记载金额由10万元变更为20万元。之后，丁又将汇票最终背书转让给戊。其中，乙的背书签章已不能辨别是在记载金额变更之前，还是在变更之后。下列哪些选项是正确的?（2012年试卷三第74题)(A,C)
A. 甲应对戊承担10万元的票据责任
B. 乙应对戊承担20万元的票据责任
C. 丙应对戊承担20万元的票据责任
D. 丁应对戊承担10万元的票据责任
解析：本题考点为票据伪造变造的法律责任。基于票据行为的独立性，票据上其他记载事项(其他记载事项是指除签章外的其他事项，比如本题中金额)被变造的，在变造之前签章的人，对原记载事项负责；在变造之后签章的人，对变造之后的记载事项负责；不能辨别是在票据被变造之前或者之后签章的，视同在变造之前签章。
5.背书是指在票据背面或粘单上记载有关事项并签章的票据行为，以下的背书行为中具有票据法上效力的是：( )(C,D)
A. 张某将一张出票人标有“不得转让”字样的汇票背书转让给甲公司
B. 王某将一张票面金额为10万元的汇票中的3万元转让给陈某
C. 吴某将被拒绝承兑的汇票背书给乙公司
D. 于某将一张支票背书转让
解析：考查票据的背书规则。《票据法》第27条第2款规定，出票人在汇票上记载“不得转让”字样的，汇票不得转让。故A项中行为不具有票据法上的效力，不当选。《票据法》第33条第2款规定，将汇票金额的一部分转让的背书或者将汇票金额分别转让给2人以上的背书无效。故B项中行为不具有票据法上的效力，不当选。《票据法》第36条规定，汇票被拒绝承兑、被拒绝付款或者超过付款提示期限的，不得背书转让；背书转让的，背书人应当承担汇票责任。故期后背书由背书人承担汇票责任，其并非不产生票据法上的效力。故C项当选。《票据法》第93条第1款规定，支票的背书、付款行为和追索权的行使，除本章规定外，适用本法第二章有关汇票的规定。故D项中的行为具有票据法上的效力，当选。
6.居住在甲市A区的张三通过法人营业地在甲市A区的迅达运输公司托运一批水果到乙市A区。张三为这批水果的运输向平安保险公司(甲市B区)投保。运输的车在开往B区经过C区时翻车。张三向平安保险公司索赔，但保险公司以翻车应归责于司机为由拒绝。张三欲起诉保险公司，有权管辖的法院有( )(B,C,D)
A. 甲市A区
B. 乙市A区
C.
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