法律职业资格考试试卷二（单项选择题）模拟试卷18
单项选择题
1.刘某从小就显示出很高的文学天赋，九岁时写了小说《隐形翅膀》，并将该小说的网络传播权转让给某网站。刘某的父母反对该转让行为。下列哪一说法是正确的?( )(C)
A. 刘某父母享有该小说的著作权，因为刘某是无民事行为能力人
B. 刘某及其父母均不享有著作权，因为该小说未发表
C. 刘某对该小说享有著作权，但网络传播权转让合同无效
D. 刘某对该小说享有著作权，网络传播权转让合同有效
解析：《著作权法》第11条规定，著作权属于作者。创作作品的公民是作者。本题中的作品《隐形翅膀》由刘某创作，著作权人应为刘某，故选项A和B错误。《民法通则》第12条规定：“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”《民通意见》第6条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”根据前述规定，刘某作为无民事行为能力人，应由其父母作为法定代理人代为处理其小说的网络传播权转让事务。故选项D错误。本题正确答案应当是C。
2.关于民事诉讼法基本原则在民事诉讼中的具体体现，下列哪一说法是正确的?( )(司考．2011．3．38)(D)
A. 当事人有权决定是否委托代理人代为进行诉讼，是诉讼权利平等原则的体现
B. 当事人均有权委托代理人代为进行诉讼，是处分原则的体现
C. 原告与被告在诉讼中有一些不同但相对等的权利，是同等原则的体现
D. 当事人达成调解协议不仅要自愿，内容也不得违法，是法院调解自愿和合法原则的体现
解析：本题考查民事诉讼法的基本原则。当事人有权决定是否委托代理人代为进行诉讼，是指当事人有委托代理人的决定权，这体现的是处分原则，因此A选项错误。当事人均有权委托代理人代为进行诉讼，是指双方当事人都平等地享有委托代理人的权利，这体现的是平等原则。B选项是错误的。原告与被告在诉讼中有一些不同但相对等的权利，体现的是平等原则。当事人在诉讼权利上的平等，表现为两种情况：第一，当事人的某些诉讼权利是相同的，如原告和被告都享有委托代理、申请回避、提供证据等诉讼权利；第二，当事人的某些诉讼权利是相对的，如原告享有提出诉讼请求的权利，被告则享有反驳原告诉讼请求的权利。而同等原则，根据《民事诉讼法》第5条之规定，是指外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。因此C选项是错误的。《民事诉讼法》第9条规定：人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。所以，D选项是正确的。
3.依照我国《公司法》规定，股东的出资方式不包括( )(A)
A. 劳务
B. 工业产权
C. 土地使用权
D. 非专利技术
解析：根据《公司法》第27条和第82条的规定，有限责任公司和股份有限公司的股东出资方式包括：货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权作价出资。
4.甲公司对乙公司享有10万元债权，乙公司对丙公司享有20万元债权。甲公司将其债权转让给丁公司并通知了乙公司，丙公司未经乙公司同意，将其债务转移给戊公司。如丁公司对戊公司提起代位权诉讼，戊公司下列哪一抗辩理由能够成立?(2011年试卷三第12题)(B)
A. 甲公司转让债权未获乙公司同意
B. 丙公司转移债务未经乙公司同意
C. 乙公司已经要求戊公司偿还债务
D. 乙公司、丙公司之间的债务纠纷有仲裁条款约束
解析：《合同法解释(一)》第11条规定了代位权行使的条件，即债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(1)债权人对债务人的债权合法；(2)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(3)债务人的债权已到期；(4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本题中，作为次债务人的戊公司对丁公司的代位权诉讼提出抗辩，应当从上述代位权行使的四个条件进行分析。
首先，选项A从债权合法的角度来考查代位权行使的条件。根据《合同法》第80条的相关规定可知，债权转移的有效要件为：(1)债权让与的让与人与受让人达成债权让与协议。债权即协议生效时发生让与，债权让与的生效不以债务人同意为条件。(2)债权让与协议生效后，要对债务人产生效力，需以通知债务人为要件；未经通知的，债权让与不对债务人生效。本题中，甲公司作为债权人，其转让债权不需债务人乙公司的同意，只要甲丁之间达成债权转让协议即可，事后甲已经通知了乙关于债权转让的事实，因此甲丁之间债权转让对于乙发生法律效力。丁代替甲成为乙的债权人，在债务人乙不能清偿到期债务又怠于行使权利时，可以以自己名义向次债务人戊提起代位权诉讼。据此，选项A错误。
其次，选项B从债务转移的角度考查代位权行使要件。根据《合同法》第84条的规定可知，债务转移不同于债权转移，债务人将债务转移给第三人的，必须经过债权人的同意。本题中，丙公司转移债务给戊公司。必须经过债权人乙公司的同意，在未经乙公司同意的情况下，债务转移无效，即次债务不合法，戊不能成为乙的合法的债务人，在乙怠于行使权利时，债权人丁无权向非债务人戊主张权利，据此，戊的抗辩是成立的，选项B是正确的。
再次，根据《合同法解释(一)》第13条第l款的规定：“合同法第七十三条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”可知，债务人如果抗辩自己非怠于行使权利，必须证明自己向次债务人穷尽诉讼或者仲裁的公力救济方式。债务人仅仅是向次债务人主张权利，要求次债务人履行义务的私力救济方式尚不属于“非怠于行使权利”，因此，本题中，乙公司即使已经要求戊公司偿还债务，但在未起诉或者申请仲裁的情况下，乙公司仍然属于怠于行使自己的到期债权，债权人丁公司有权提起代位权诉讼，戊公司的抗辩不成立，据此，选项C错误。
最后，选项D考查了合同的相对性。乙公司、丙公司之间就债务处理达成仲裁条款时，根据合同的相对性原理，该仲裁条款仅仅约束乙、丙公司，当丙公司将债务转移给戊公司后，该条款不能约束乙、戊公司，在乙怠于履行到期债权损害丁的权利时，丁仍然可以通过行使代位权诉讼的方式保护自己的权利，戊公司此项抗辩不能成立，据此选项D是错误的。
5.甲公司与乙公司签订一份技术开发合同，未约定技术秘密成果的归属。甲公司按约支付了研究开发经费和报酬后，乙公司交付了全部技术成果资料。后甲公司在未告知乙公司的情况下，以普通使用许可的方式许可丙公司使用该技术，乙公司在未告知甲公司的情况下，以独占使用许可的方式许可丁公司使用该技术。下列哪一说法是正确的?(2011年试卷三第15题)(D)
A. 该技术成果的使用权仅属于甲公司
B. 该技术成果的转让权仅属于乙公司
C. 甲公司与丙公司签订的许可使用合同无效
D. 乙公司与丁公司签订的许可使用合同无效
解析：本题考查了委托技术开发合同中未明确约定技术成果归属时技术成果的使用权、转让权规则。
根据《合同法》第341条的规定：“委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法。由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。”可知，本题中，甲乙双方签订了技术开发合同，在未明确约定技术秘密成果的归属时，甲乙双方都有使用权和转让权，据此，选项AB错误。
技术许可又分为普通许可、排他许可
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