法律职业资格试主观题试卷（刑法）模拟试卷9
论述题
1.事实认识错误问题。
认识错误，是行为人主观的认识与客观的实际情况不一致。根据错误是否处于同一构成要件范围之内，事实的错误又可分为具体的事实错误和抽象的事实错误。具体的事实错误，指行为人所认识的事实与实际发生的事实之间的不一致属于同一构成要件范围内的错误。抽象的事实错误，是指行为人所认识的事实与现实发生的事实分别属于不同的构成要件的错误。事实认识错误理论在实际案件的解决中主要涉及是否阻却犯罪故意的问题和犯罪的既遂、未遂问题。
关于如何处理事实错误的情形，存在着具体符合说、法定符合说、抽象符合说之分。
具体符合说认为，成立故意犯罪，行为人所认识的犯罪事实与实际发生的事实必须具体相符、相一致。例如，甲开枪射杀乙，却打中了乙身边的丙。对乙而言，甲实施了杀人行为却没有达到结果，成立故意杀人未遂。对丙而言，由于甲意图杀死的是乙，对丙的死亡阻却故意，不成立故意杀人罪，如果存在过失，则成立过失致人死亡罪。
法定符合说认为，成立故意犯罪，只需要行为人所认识的犯罪事实与实际发生的事实在法定的构成要件的范围内相符合、相一致就够了，没有必要达到具体的符合。只要行为人所认识的事实与现实的事实处于同一构成要件，就可以认定为故意。因此，上例中甲开枪射杀乙却打中丙的行为，甲需承担故意杀人罪的罪责。在法定构成要件“人”的范围内，被害人具体是乙还是丙不是问题，所以甲只成立故意杀人罪一罪。
抽象符合说认为，即使行为人所认识的事实与现实发生的事实罪质不同，也不阻却故意的成立。它抽象地把握所构成要件的区别，认为抽象的事实错误，至少在与轻罪的关联上认定故意犯的成立。例如，以杀人的故意损坏财物时，包含杀人罪的未遂与故意损害财物罪的既遂，按重罪即杀人罪的未遂进行处理。但是，对故意进行抽象化时的基本观点也存在着分歧。
解析：
2.假想防卫。
所谓假想防卫，由于主观上的认识错误，在侵害并不存在的情况下，误以为发生了不法侵害而对误认为的“不法侵害人”实行“防卫”。这种情形在刑法理论上称为假想防卫。假想防卫中不存在现实的不法侵害行为，因而不符合正当防卫的成立条件。
在刑法理论上，关于假想防卫的处理存在不同的观点。一是假想防卫应负故意犯罪的刑事责任，对于贸然采取防卫的行为，对所造成的危害结果应属于间接故意；二是假想防卫不具有罪过，不负刑事责任；三是对假想防卫造成的损害，应按照事实认识错误的原则处理。
事实上，假想防卫行为虽然是故意的行为，但这种故意是建立在对客观事实错误的认识基础上的，自认为是在对不法侵害行为实行正当防卫。行为人不仅没有认识到其行为会发生危害社会的后果，而且认为自己的行为合法。因此，不具有刑法意义上的故意，不可能成立故意犯罪。通说认为，在假想防卫的情况下，如果行为人主观上过失，即应当预见他人的行为不是不法行为却没有预见时，对其造成的损害后果应承担过失犯罪的责任。但是，如果行为人主观上没有罪过，危害结果是由不能预见的原因引起的，则属于意外事件，不负任何刑事责任。
解析：
3.论述犯罪中止的概念、条件与犯罪未遂的区别。
在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生的，是犯罪中止。
条件：(1)中止的时间性，中止必须发生在“犯罪过程中”，即在开始实施犯罪行为之后、犯罪呈现结局之前均可中止。可以发生在犯罪预备阶段，也可以发生在犯罪实行阶段。(2)中止的自动性，成立犯罪中止，要求行为人“自动”放弃犯罪或者“自动”有效地防止犯罪结果发生。这是犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂在主观上的区分标志。(3)中止的客观性。(4)中止的有效性。
区别：从时间上、主观上、结果、处理上进行比较。
解析：
4.论述各共同犯罪人的特征及刑事责任。
主犯。主犯包括两种情况：一是组织、领导犯罪集团进行犯罪的犯罪分子；二是在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，即犯罪集团的首要分子。这种主犯具有以下两个特征：(1)以犯罪集团的存在为前提条件。(2)组织、领导犯罪集团进行犯罪活动。在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，则是指犯罪集团首要分子以外的在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
犯罪集团首要分子的刑事责任。不仅应对自己实施的犯罪负刑事责任，而且要对犯罪集团其他成员按照集团的预谋实施的犯罪承担刑事责任。当然，对犯罪集团其他成员实施的超出集团预谋的别的犯罪，不能要求首要分子负刑事责任。犯罪集团首要分子之外的主犯的刑事责任。对在犯罪集团的骨干分子以及在聚众犯罪和一般共同犯罪中起主要作用的主犯，应分为两种情况来追究刑事责任：一是组织、指挥共同犯罪的，如聚众犯罪的首要分子，应按照其组织、指挥的全部犯罪追究其责任；二是没有进行组织、指挥活动但参与实行犯罪的，对他们则应按照所参与的犯罪追究其刑事责任。
从犯。从犯由两类人构成：一类是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，即对共同犯罪的形成与共同犯罪行为的实施、完成起次于主犯作用的犯罪分子；另一类是共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子，即为共同犯罪的实行提供方便、帮助创造条件的帮助犯，其行为一般表现为为实行犯提供犯罪工具，指示犯罪地点和犯罪对象，打探和传递有利于犯罪实施和完成的信息，或事前通谋事后窝藏实行犯或为其销赃、窝赃等。从犯是相对于主犯而言的。主犯是共同犯罪中的核心人物，没有主犯就不可能成立共同犯罪。从犯通常只能依附于主犯而存在。
《刑法》第27条第2款规定：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”
胁从犯：是被胁迫参加犯罪的人，即在他人的威胁下并非完全自愿地参加共同犯罪，且在共同犯罪中起较小的作用(次于从犯作用)的共同犯罪人。《刑法》第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”
教唆犯：(1)从主观方面看，行为人具有教唆他人犯罪的故意。即教唆犯在主观上必须是明知自己的教唆行为会使他人产生犯罪意图而实施犯罪，并且希望或者放任这种结果发生。
(2)就客观方面讲，行为人实施了教唆他人犯罪的行为即教唆行为。
(3)就教唆对象而言，行为人所教唆的须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力且没有犯罪意图的人。
“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”“教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚”“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚”。
解析：
5.论述牵连犯的处罚原则。
对牵连犯如何处理，我国刑法总则没有规定。刑法理论上一般主张，对牵连犯的处理不实行数罪并罚，而应“从一重处断”，即按照数罪中最重的一个罪所规定的刑罚处理，在该最重的罪所规定的法定刑范围内酌情确定执行的刑罚。指导教材认为，这应当成为对刑法未作特别规定的牵连犯处罚的一般原则。
但是，刑法分则对某些具体犯罪的牵连犯的处理作了特别规定，规定的情况不一：有的规定从一重处断，有的规定从一重后再从重处罚，有的对牵连犯规定了独立的法定刑，还有的对牵连犯规定实行数罪并罚。对这些就如何处理牵连犯的问题刑法分则条款作了特别规定的，只能按照刑法分则有关条款的规定处理。例如，《刑法》第198条规定：投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金或投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金，“同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”。对这样的牵连犯就应根据刑法规定，依照保险诈骗罪和行为人所实施的方法行为构成的犯罪分别定罪，然后实行数罪并罚。
解析：
6.论述刑事责任与犯罪、刑罚的关系。本文档预览：3500字符，共12100字符，源文件无水印，下载后包含无答案版和有答案版，查看完整word版点下载
