法律职业资格主观题试卷（民法）模拟试卷36
论述题
1.试论述我国《合同法》关于买卖合同中标的物毁损、灭失的风险承担规则及其违约构成的关系。
(1)正常情况下买卖合同标的物的风险转移
我国《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”此规定正是在正常情况下买卖合同标的物风险转移普遍适用的一般规则。根据这一规则，交付是确定标的物风险转移的关键点，即出卖人将标的物的现实占有移转于买受人之前，标的物毁损、灭失的损失由出卖人负担，其风险负担意味着出卖人因标的物毁损、灭失而丧失标的物的原有价值或丧失对标的物的实际占有，同时因不能履行标的物的交付义务而丧失要求买受人支付价金的权利；在出卖人将标的物的现实占有移转于买受人之后，则标的物毁损、灭失的风险由买受人负担，其风险负担意味着买受人既无法实现其订立买卖合同时的预期利益，同时基于出卖人合同的履行应向出卖人支付合同约定的价款。另外，本条规定的“但是”部分属于优先适用条款，即对标的物毁损、灭失的风险转移法律另有规定或当事人另有约定的，应当遵从法律规定或当事人约定，而不再依“交付”确定风险转移。
(2)违约情况下买卖合同标的物的风险转移
正常情况下标的物的风险随着交付而转移，那么因出卖人违约而未依合同约定交付标的物或因买受人违约而未依合同约定收受标的物时，标的物的风险如何分担呢?对此，我国相关法律作出以下规定：
①依照《合同法》第143条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，自约定交付之日起，标的物毁损、灭失的风险转由买受人承担。”此规定包含以下几层含义：一是出卖人迟延交付标的物；二是出卖人迟延交付的原因乃买受人所致，这里强调的是买受人的过错，有可能是出卖人已具备交付的条件，但因买受人的原因而未能交付，也有可能是由于买受人的原因导致出卖人客观上不能按约定的期限交付标的物；三是“约定交付之日”。
②出卖人违反从给付义务，不影响标的物风险责任的负担。根据《合同法》第147条规定，只要出卖人将标的物的现实占有交付于买受人，即便没有将标的物的单证及资料交付于买受人，标的物毁损、灭失的风险仍自交付之日起转移于买受人。
(3)特定情况下买卖合同标的物的风险转移
①出售运输途中的标的物的风险负担。出售运输途中的货物也称路货买卖，是指出卖人将正在运输途中的货物出卖给买受人。因为路货买卖的标的物系在运输途中，标的物的交付时间和地点都难以确定，所以其风险转移也难依据交付信息确定。关于路货买卖的风险转移问题，《联合国国际货物销售合同公约》第68条作出了详细的规定。我国《合同法》第144条参照《联合国国际货物销售合同公约》的规定作了简单的规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”依此规定，“合同成立之时”是风险负担的分配点；标的物毁损、灭失的风险发生在合同成立之后，是买受人承担风险的前提。
②标的物交付地点不明确的风险负担。当事人对标的物的交付地点未有约定或者约定不明确的，其风险转移分为两种情况：一是合同内容不涉及标的物的运输，应当依正常情况下的交付原则，确定标的物的风险转移时间；二是根据合同的约定标的物涉及运输的，《合同法》第145条规定，“标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担”。
(4)拟制交付标的物毁损、灭失的风险转移
①简易交付。《合同法》第140条是关于简易交付的规定，“标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效时间为交付时间”。根据此规定，采用简易交付方法转让标的物所有权的，标的物毁损、灭失的风险自合同生效之日起转移于买受人负担。
②指示交付。按照《合同法》第135条规定，出卖人向买受人履行交付标的物的义务，既可以交付实物，也可以通过交付提取标的物的单证来完成。当出卖人采取后一种交付方式，自出卖人向买受人交付提取标的物的单证之日起，标的物毁损、灭失的风险转移由买受人负担。
③占有改定。占有改定属拟制交付的方式之一，对此我国《合同法》未作出相关规定。根据占有改定的交付特点，买受人取得对动产的间接占有，并取得动产的所有权，标的物毁损、灭失的风险应自合同生效之日起转移于买受人。
(5)买卖合同标的物风险转移与违约责任
《合同法》第149条规定：“标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。”在此仅规定了标的物毁损、灭失的风险由买受人承担且出卖人违约时买受人的违约请求权，而对标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担及买受人违约时出卖人的违约请求权未作规定。买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担与违约责任是不同的两种法律制度，两者并行不悖、互不冲突。
如前所述，标的物毁损、灭失的风险是指因不可归责于双方当事人的事由而导致的非正常损失，意即通常所说的意外损失，损失的原因一般应当符合两个条件：第一，不是由于双方当事人或者一方当事人的故意或者过失所引起的；第二，是由于符合法律规定的意外情况所引起的，按照我国民法理论，一般是指不可抗力和意外事故等。违约责任是指当事人一方或双方违反合同约定的义务而依照法律规定或合同约定应承担的民事责任。可见违约责任是因一方或双方当事人的违约行为而产生，与标的物毁损、灭失的风险责任恰好形成了鲜明的对比。所以在一般情况下，标的物毁损、灭失的风险负担对违约责任的承担不会产生影响，但在特殊情况下，一方违约的事由乃因不可抗力而生，则根据有关法律规定，其责任有可能全部免责或部分免责，此时对方当事人便不能行使违约请求权。
解析：
2.试论述租赁权的物权化。
租赁权的物权化是买卖合同中的一个很特殊的现象。租赁权本来属于合同中的一类，与其他一般合同一样都属于债的发生方式，都具有债的相对性特征。由于租赁权的特殊性，出于对承租人的保护而使其具有了物权的对世性，其具体体现就是买卖合同中的“买卖不破租赁”。
(1)租赁权对抗第三人的效力——买卖不破租赁
我国《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”此称为所有权变动后的合同效力。导致租赁物所有权转移的行为包括买卖、互易、赠与、遗赠甚至合伙出资等。
租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。这里所说的“不影响租赁合同的效力”，是指租赁物所有权发生变动后，原租赁合同仍然存在，承租人的承租权仍然合法有效，但是承租人与受让人之间无须另行订立租赁合同。
(2)承租人的优先购买权优先效力是物权的效力之一，是指同一标的物上有数个利益相互冲突的权利并存时，具有较强效力的权利排斥或先于效力较弱的权利实现。租赁权的优先效力在于：
①租赁关系成立后，出租人又在租赁物上设立他物权的，租赁权优于他物权。
②优先购买权。我国《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”由此可见，承租人的优先购买权在我国只限于房屋租赁。
③承租优先权。根据这一原则，承租人正确履行了自己义务，在租赁期届满时，在相同条件下具有优先于其他人续签租赁合同的权利，如果出租人拒绝与其续签租赁合同，但在租赁期满1年内又与他人签订租赁合同的，承租人可向法院提出要求，将所签订合同的权利和义务移转于自己。我国《合同法》第229条规定：“租赁物只要在租期内发生所有权变动，无论租赁物是否已交付并为承租人占有，承租人即可以其租赁权对抗受让人。”根据该条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，承租人的租赁权可以对抗租赁物的新所有权人，承租人与出租人原来在租赁合同中所做的其他约定，租赁物的新所有权人也应一并遵循。但是其中的不足也体现在，未规定租赁以租赁物的交付为公示要
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