法律职业资格主观题试卷（民法）模拟试卷39
论述题
1.试论述侵权法上损害的分类。
损害是指行为人因自己的过错行为不法导致人身或财产方面的合法民事权益所遭受的不利后果。损害一般可分为：
(1)财产损害。是指得以金钱加以计算的损害，如医疗费支出、扶养费用、营业收入减少、物之价值减损或修缮费用等。一般而言，违约行为主要导致财产损害，而侵害任何民事权益都可能出现财产损害。不仅财产法益(物、无体财产权)受到侵害会造成财产损害，人格或身份法益遭受侵害也会产生财产损害，即致使受害人的财产减少。
(2)人身损害。是指自然人的生命、健康、身体受到不法侵害，造成伤害、残疾、死亡及精神损害。根据人身损害的原因，可以分为一般侵权人身损害、特殊侵权人身损害、产品损害、交通事故损害、医疗损害、环境污染损害、高度危险作业损害、饲养动物损害、工伤损害、物体损害和意外事件损害等类型。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条、《中华人民共和国侵权责任法》第16条规定，人身损害赔偿范围包括医疗费、误工费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、康复费、护理费、后续治疗费、丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用、精神损害抚慰金。
(3)精神损害。是指侵权行为所导致的致使受害人心理和感情遭受创伤和痛苦，无法正常进行日常活动的非财产上的损害，如精神上的悲伤、失望、忧虑等。精神损害通常由侵犯人身权而造成，但也不排除因侵犯财产权而引起。依据是否具备精神损害赔偿法规定的赔偿责任构成要件，可将精神损害赔偿分为可赔偿性精神损害和非可赔偿性精神损害。可赔偿性精神损害是指依法构成精神损害赔偿的民事责任的精神损害；否则，为非可赔偿性精神损害，包括由法律事实以外的原因导致的精神损害，比如自然灾难、失恋(违反婚约除外)、特别偏好的价值(如为崇拜的偶像跳楼自杀而悲痛)等，以及损害主体非当事人且与当事人无特定的法律关系的精神损害，比如目睹血淋淋的凶杀或交通事故现场所致精神损害等。
解析：
2.试论述侵害肖像权的行为。
侵害他人肖像权的行为包括：
(1)未经允许擅自制作他人肖像。他人之前是否有权制作权利人的肖像，对此存在疑问，但是在一般情况下，应当承认他人不得在未经允许的情况下擅自恶意制作权利人的肖像。所谓恶意，是指行为人故意且有针对性地制作他人的肖像，且通常具有以某种方式使用的意图。但如果权利人明知置身于某些场合中会使自己的肖像被制作，依然置身其中，则不得禁止对其肖像的制作。
(2)未经允许使用他人肖像。《民法总则》第100条规定，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。据此，使用他人肖像，只有在以营利为目的的情况下才构成侵权。但目前多数学说认为，使用他人肖像，只要未经权利人同意，即可构成侵权，无须考察行为人目的。
(3)损毁或者玷污他人肖像。肖像权是一种体现精神利益的权利，因此，损毁或者玷污他人肖像可能构成对他人精神利益的侵犯。一般认为，毁损和玷污他人肖像，应当以故意为限。
肖像是人与人之间相区别最直观的符号，同时，肖像有可能与他人或者社会利益相联系。在强调肖像权保护的同时，出于社会利益考虑，应对肖像权加以一定限制。一般认为，基于社会公共利益、时事新闻报道、维护本人利益、不以营利为目的制作使用肖像以及制作使用与特定历史事件相联系的肖像的行为不构成侵犯肖像权。
解析：
阅读下列案例材料，然后回答问题。张三和李四是惯偷，经常一起结伙作案。13岁的刘军因父母常年在外打工而对其不管不问，经常逃学。张三和李四认识刘军后，张三向刘军传授开锁的技巧，怂恿他盗窃某字画店里的字画，并为刘军制定了盗窃的时间和路线。刘军按张三的安排，某晚潜入该字画店，盗取名贵字画两幅(价值50万元)，出来时，李四驾车载他迅速逃离。不久，该案告破。
3.张三、李四是否构成侵权责任?承担何种侵权责任?
构成侵权责任。张三、李四构成教唆、帮助限制民事行为能力人侵权，应当承担侵权责任。
解析：
4.刘军的父母是否应承担侵权责任?承担何种侵权责任?
应当承担侵权责任。刘军的父母作为监护人，未尽到照顾、监管责任，应当承担相应的赔偿责任。
解析：
某日，王小东、张小安和江小亮(均为未成年人)在楼房的阳台上玩耍。在玩耍过程中，三人各自拿了一块砖头，同时从阳台往下扔。其中一块砖头恰好砸中了在户外散步的姚大民怀抱的三岁儿子姚小民，致使其当场死亡。但该致害砖头为谁所扔，不能确定。姚大民遂将王小东等三人告上法庭。
5.本案中，王小东、张小安和江小亮的行为性质该如何认定?为什么?
三人构成共同侵权行为。其行为人为多数，并且行为具有共同性，结果具有单一性。
解析：
6.本案应如何处理?为什么?
本案应判决三人的父母对姚家承担连带赔偿责任。由于三个未成年人是共同侵权，所以对受害人，应当由其各自监护人承担连带损害赔偿责任。根据《民法通则》规定，无民事行为能力人或限制民事行为能力人致人损害的，由其监护人承担民事责任。
解析：
7.谈谈共同加害行为。
共同加害行为又称狭义的共同侵权行为，是指两个或两个以上的行为人基于共同的故意或过失，侵犯他人的合法权益并造成损害的行为。与单独加害行为相比，共同加害行为具有以下特征：
第一，共同加害行为的主体必须为两人以上。单个的自然人、法人或其他组织，无论实施何种侵权行为都不能构成共同加害行为。共同加害行为的行为人可以是自然人，也可以是法人或其他组织。如果完全民事行为能力人和无民事行为能力人共同实施侵权行为，前者为侵权人，承担全部民事责任。如果完全民事行为能力人和限制民事行为能力人共同实施侵权行为，两者都是侵权人，但由前者承担主要民事责任。根据共同加害人的行为性质，一般可将其分为实行行为人、教唆行为人和帮助行为人。
第二，共同加害行为的行为人必须具有共同过错。这种共同过错可以是共同故意，也可以是共同过失，还可以是故意与过失的混合。但共同侵权无须共同侵权人有意思联络，这就是民法上的共同侵权与刑法上的共同犯罪的区别。
第三，共同加害行为必须具有关联性。共同加害行为具有关联性，是指共同加害人的加害行为指向同一侵害对象，且结合起来共同造成了损害结果。如果两个以上行为人的加害行为互无联系，则当然不能构成共同加害行为。
第四，共同加害行为必须造成了同一损害结果。两个或两个以上的加害行为只有在造成了同一损害结果时，才能构成共同加害行为。即使两个或两个以上的加害行为指向同一侵害对象，但造成的损害互无关联时，这些加害行为也不能构成共同加害行为。
解析：
8.试论述雇主责任。
雇主责任是指雇主所承担的对雇员的责任，包括雇主自身的故意行为、过失行为、无过失行为所致的雇员人身伤害赔偿责任。构成雇主责任的前提条件是雇主与雇员之间有着直接的雇佣关系，即只有雇主才有解雇该雇员的权利，雇员有听从雇主的管理、从事业务工作的义务，这种权利义务关系均通过书面形式的雇佣或劳动合同来进行规范。
1．雇主责任的法律特征
(1)人身关系的从属性。即致害行为人与责任人之间存在雇佣关系，雇员从事雇佣活动，其意志和行为受雇主的约束和支配。
(2)义务主体的分离性。一般侵权责任的侵害人与责任人为同一主体，但雇主责任的责任人并非侵害人。责任人和侵害人相分离，只是基于他们之间存在特定的法律关系，才由雇主对外承担责任。
(3)经济利益的关联性。雇员在从事雇佣活动时所实施的行为，直
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