法律职业资格主观题试卷（民法）模拟试卷32
论述题
1.试论述委托代理中授权行为与基础行为的关系。
授权行为是指本人对于代理人授予代理权的单方意思表示，而委托、雇佣、合伙等合同则称为基础行为，授权行为与基础行为相互独立。本人通过授权行为授予代理人代理权，如欲课之以义务，则须通过基础行为的约定。授权行为与基础行为之间存在三种关系：
(1)基本法律关系伴有授权行为；
(2)仅有授权行为而无基本法律关系；
(3)仅有基本法律关系而无授权行为，可见授权行为与基本法律关系相分离，学理上被称为授权行为的独立性。
另一个问题是，当基础法律关系与授权行为伴生时，基础法律关系不成立、无效或被撤销时，授权行为的效力如何?也即授权行为有因还是无因的问题。授权行为无因说认为，基础关系无效或被撤销，不影响授权行为的效力，欲使代理权消灭。则需要专门的意思表示。而授权行为有因说认为，基本法律关系无效或被撤销时，授权行为随之消灭，当事人可以另有约定。在尊重行为人意志的基础上呼应私法自治，应以有因说较合适。
解析：
2.试论述诉讼时效的法律效力与适用范围。
诉讼时效又称消灭时效，是指权利人在法定期限内不行使权利，即丧失请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利的法律制度。
对于消灭时效的效力，主要有以下几种观点：
(1)实体权消灭主义。此种立法将诉讼时效的效力规定为直接消灭实体权，其代表为《日本民法典》。
(2)诉权消灭主义。即诉讼时效完成后，其权利本身仍然存在，仅诉权归于消灭。诉讼时效届满后的权利，因诉权消灭，不能请求人民法院强制执行，称为自然债，其代表为《法国民法典》。
(3)抗辩权发生主义。即时效完成后，义务人取得拒绝履行的抗辩权。如义务人自动履行，视为放弃其抗辩权，该履行行为有效，采用此主张的有《德国民法典》。我国《民法总则》第192条规定，诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。可见，我国采用抗辩权发生说，即诉讼时效届满，义务人享有时效抗辩权。
具体而言，诉讼时效具有以下效力：
(1)债务人可以不履行债务。债务人不履行债务，在通常情况下应承担民事法律责任，但在诉讼时效期满后，他就无须为此承担任何民事责任。
(2)法院对债务人不适用强制履行的办法。诉讼时效期满后，法院一般对这种债权不加以保护，但债权人仍可以向法院提起诉讼，法院如认为理由正当，可以延长诉讼时效期间。
(3)诉讼时效期满后债务人仍然履行债务的，不得以时效期间为理由请求返还。
(4)诉讼时效期满的债权可以用来抵销其他债务。这就是说，债权人这一债权诉讼时效期满后，债权虽然不能强制履行实现，但可以用来抵销同一债务人同类到期债权的债务。
(5)诉讼时效届满后，主权利的性质改变也同样适用于从权利，但属从权利的担保物权除外。
诉讼时效的适用范围是指哪些权利适用于诉讼时效。一般认为，诉讼时效只能适用于请求权，对于支配权而言，权利者占有、支配自己财物之权利，不论时间长短，无碍于社会经济秩序，无适用诉讼时效之必要。形成权是指权利人依自己单方的意思表示，使民事法律关系发生、变更或消灭的权利，如撤销权、解除权、催告权、承认权。为促使此种权利的尽快行使，解决此种权利、义务不稳定状态，民法对形成权规定了在法定期间内不行使，即丧失此种权利，即除斥期间。因此，形成权也不适用诉讼时效。抗辩权以对方请求权的存在为前提，在该第三人请求权存续期间，不因时效而消灭，若该第三人的请求权已过诉讼时效，其已不复存在。大多认为是由于抗辩权人不行使权利，即表明其对权利的放弃，无给予其一定期间来行使权利的必要。因此，抗辩权也不适用诉讼时效。请求权中，债权请求权可以适用诉讼时效，对此争议不大；但对物权请求权、人身权请求权能否适用诉讼时效，仍存在争议。
解析：
3.试论述物权的区分原则。
《物权法》第15条规定了基于法律行为的不动产物权变动的区分原则。所谓物权变动的区分原则，是指在基于法律行为的物权变动中，要区分债权效果和物权效果。债权是否有效应，根据债法的条件判断；物权是否有效应，根据物权变动规则确定。因欠缺公示手段（登记或交付）导致不能发生物权变动效果的，债权行为的效力不受影响。
与区分原则相关的是物权变动的无因性。所谓物权变动的无因性，简言之，在基于法律行为的物权变动中，即使债权行为无效，只要物权合同有效，则物权变动仍然发生。相反，我国不承认物权变动的无因性，若债权行为无效、不成立或被撤销，即使动产已经交付、不动产物权变动已经登记，依然不发生物权变动的效果。
解析：
4.试论述处分行为和负担行为的区分标准及意义。
《物权法》第15条规定了基于法律行为的不动产物权变动的区分原则。所谓物权变动的区分原则，是指在基于法律行为的物权变动中，要区分债权效果和物权效果。债权是否有效应，根据债法的条件判断；物权是否有效应，根据物权变动规则确定。因欠缺公示手段（登记或交付）导致不能发生物权变动效果的，债权行为的效力不受影响。
与区分原则相关的是物权变动的无因性。所谓物权变动的无因性，简言之，在基于法律行为的物权变动中，即使债权行为无效，只要物权合同有效，则物权变动仍然发生。相反，我国不承认物权变动的无因性，若债权行为无效、不成立或被撤销，即使动产已经交付、不动产物权变动已经登记，依然不发生物权变动的效果。
解析：
5.结合《物权法》，试论述建筑物区分所有权。
《物权法》规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。因此，业主的建筑物区分所有权是由专有部分所有权、共有权、共同管理权相结合而组成的。
专有部分所有权是指区分所有权人对其建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分所享有的单独所有权，包括占有、使用、收益和处分的权利。专有部分所有权在行使上具有特殊性，其行使必须要受共同生活规则的制约。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。
共有权是指业主依据法律、合同以及管理规约，对建筑区划内专有部分之外的共有部分等共同享有的财产权利。区分所有权中共有权的享有具有强制性，业主不得以放弃共有权来拒绝履行相应的义务。建筑区划内的共有部分包括：(1)道路，但属于城镇公共道路的为国家所有；
(2)绿地，但属于城镇公共绿地的为国家所有，明示属于个人的绿地则为个人所有；
(3)物业服务用房；
(4)建筑区划内的其他公共场所、公用设施，包括建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分，以及其他既不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等；
(5)建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。
共有部分应当由业主共同享有权利。但业主可以基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，在不违反法律、法规、管理规约，也不损害他人合法权益的前提下，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分。建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分，改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人有权请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失。
共同管理权是指业主基于专有部分的所有权，从而对业主的共同财产和共同事务的管理权。为了行使共同管理权，业主可以设立业主大会，选举业主委员
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