法律职业资格主观题试卷（民法）模拟试卷30
论述题
1.试论述民法与商法的关系及我国立法的选择。
1．民法与商法的关系
通说认为，商法是民法的特别法。
(1)民法与商法的联系。
①民法与商法都是私法范畴中调整民商事行为的法律，两者构成大陆法系私法的基本部分；
②民法为商法调整提供一般规则，商法中的主体制度、时效制度、代理制度、物权制度、债权制度都以民法一般规定为基础；
③民法基本原则，如诚实信用原则、私法自治原则、公平原则，也是商法基本原则；
④民法中的责任制度、诉讼制度与商法也基本相同。
(2)民法与商法的区别。
①立法价值取向不同。民法的最基本的价值取向是公平，基本要求是公平优先，兼顾效益与其他；商法的基本价值取向是效益，基本要求是效益优先，兼顾公平与其他。
②调整对象不同。民法调整平等主体之间的财产关系与人身关系，其所关注的是民事主体之间的法律地位的平等和利益的平等；商法调整的则是营利主体在交易中所发生的商事关系，所关注的是商主体的营利追求。
③主体范围不同。民法具有适用广泛性的特点，可适用于一切公众；商法则具有适用限定性的特点，仅适用于商主体(商人)，而商主体都是要经过相关程序才能成立的。
④法律责任的归责不同。民法一般实行过错责任原则；商法则较为严格，大量适用无过错原则。
⑤法律规范的表现形式不同。民法规范偏重于伦理性，依靠社会主体的伦理判断可以确定其行为性质，当事人无须具备丰富的法律专业知识和专业判断等；商法偏重于技术性，有较强的技术性、专业性和职业性。
2．我国立法选择
就世界范围而言，商法的编纂体制有两种：一是采用“民商分立”的体制，即民事、商事分别立法，于民法典之外另立商法典，使民法典与商法典各自独立存在。例如，法国、德国、日本、西班牙、葡萄牙等国均采此制。二是采用“民商合一”的体制，即民事、商事统一立法，有关商事的规定，或编人民法典，或以单行法颁行之。例如，瑞士、荷兰等国均采此制。
立法实践表明，我国在商法编纂方面，也采用“民商合一”的体制。主张“民商合一”主要有以下几个理由：首先，自罗马法以来，民法在私法体系中所具有的基础地位和核心作用不但使它在法律制度中坚如磐石、牢不可破，而且还形成了它特有的扩张性和包容性。其次，随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体具有普遍性，法律不宜再以主体身份来提供特定保护，这样，从中世纪以来所形成的商人的特殊地位开始逐步消失，从而动摇了商法独立存在的基础。第三，随着时代的进步和经济关系日新月异的变化发展，商法典的内容日益陈旧老化，仅通过对商法典本身的改造和修补已经满足不了经济关系的需要，于是大量的商事法规破土而出。第四，学术界对民商分立体制的抨击、质疑以及对私法一元化的竭力倡导，对民商合一体制的形成起到了不可忽视的作用。
解析：
2.试论述公序良俗原则。
公序良俗是“公共秩序”和“善良风俗”的缩写。《民法总则》第8条明文规定，“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”，由此正式确定了公序良俗原则。所谓公序，即社会一般利益，在我国现行法上包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益。所谓良俗，即一般道德观念或良好道德风尚，包括我国现行法上所称的社会公德、商业道德和社会良好风尚。
公序良俗原则是对私法自治的一种限制。私法自治是指在私法领域，民事主体可以自主自愿地依自己的意思决定私法事项。这体现了当事人的行为自由。但任何自由都不是无限的，公序良俗原则就是法律上对私法自治的限制。按照这一原则，当事人自愿实施的行为也不得违反社会秩序和社会公德。可以说，公序良俗是法律为民事主体行为自由划定的红线。这种限制也弥补了法律禁止性规定的不足，填补了法律漏洞。一般来说，法律对自由的限制通常表现为规定禁止性的强制性规范。但是，由于社会生活的复杂性和法律的滞后性，禁止性规范也不可能涵盖一切民事活动，也会出现漏洞。在法律无具体规定时，公序良俗原则表现为法律上的弹性条款，为法官评价当事人的行为是否发生法律效力、是否受法律保护提供了裁判依据。
倡导公序良俗原则的目的是弘扬社会公德，维护社会基本秩序。在现代法治社会，法律是调整社会关系的主要手段。法律的调整必须以维护社会基本秩序和基本道德为基础，但法律也不可能将道德准则都确认为法律义务，而只能一般性地要求人们不违反道德准则。公序良俗原则将尊重社会秩序、社会公德作为强制性规范，引导人们进行民事活动要遵守社会公德、维护社会秩序，鼓励人们实施善行善举，从而弘扬社会正气。
解析：
3.试论述民事权利的私力救济。
私力救济又称自我保护，是指权利主体在法律允许的范围内，采取自卫行为或自助行为等手段，保护自己的权利不受侵犯或救济自己被侵害的民事权利。
一般而言，私力救济具有以下特征：
(1)纠纷解决的自治性和自主性；
(2)纠纷解决主体的民间性或非官方性；
(3)纠纷解决依据的多元性和灵活性；
(4)纠纷解决结果效力的非强制性；
(5)程序、方式、手段的灵活性和非正式性；
(6)救济的直接性；
(7)与社会救济及公力救济的互补和交错。
私力救济与社会救济的边界往往很难准确区分。
私力救济又可以分为自卫行为和自助行为。自卫行为是指当民事权利受到侵害或者有受到侵害的现实危险时，权利人采取必要措施以防止损害的发生或扩大的行为；包括正当防卫和紧急避险两种形式。
正当防卫是指为了保护本人或者他人的民事权益或者公共利益，对于现实的不法侵害采取的防卫行为。其必须具备的条件有：侵害为不法；侵害现实且紧迫；针对侵害人；为保护自益、他益或公益；未超过必要限度。防卫超过必要限度为防卫过当，防卫过当造成他人不应有损害的，据《民法总则》第18l条第2款，应承担赔偿责任。
紧急避险是指为了保护本人或者他人的民事权益或者公共利益受到急迫的危险所为的行为。此处引起危险的原因不限于人的行为，意外事故、自然灾害、动物侵害亦含其中。紧急避险必须具备的条件有：本人或者他人的生命、身体、自由、财产或者社会公共财产遭受正在发生的急迫危险；避险人主观上是为了避免自己或他人的生命、身体、自由、财产或公共财产遭受急迫危险而采取避险行动；避险行为具有必要性；避险行为具有相当性，即紧急避险行为不应超过必要的限度，一般是指所加于他人的实际损害不超过所避免的危险可能造成的损害程度；等等。紧急避险方法不当或超过必要的限度，应根据《民法总则》第182条第3款承担适当的民事责任。
自助行为是指权利人受到不法侵害之后，为保全或者恢复自己的权利，在情势紧迫而不能及时请求国家机关予以救助的情况下，依靠自己的力量，对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施的行为。一般而言，自助行为必须具备以下特征：为保护自己的权利；情势紧迫，来不及请求公力救济；采取的手段适当；事后及时请求有关国家机关处理。
私力救济的弊端在于：首先，私力救济由于缺乏外在力量的制约，在实体法和程序法上都缺乏规范性和制度的保障，并且私力救济本身拘束力较弱，它完全依赖于纠纷主体自身的力量，很容易产生弱肉强食的不公平现象和局面。例如，民间收债有时候会演化为暴力收债，这种情况下会导致一些非正义结果的出现。其次，有时私力救济不能最终解决纠纷；相反，它可能成为纠纷升级或激化的缘由，多数私力救济在追求成本低廉和迅速解决纠纷的同时，没有充分考虑到纠纷解决的彻底性。最后，有些私力救济反映出一些传统的民间陋习和一些落后的观念。因此，权利主体只能在法律许可的范围内运用私力救济来保护自己的权利。
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