法律职业资格主观题试卷（民法）模拟试卷34
论述题
1.试论述保证责任的免除和消灭事由。
保证责任的免除是指保证人因有法定事由而不再承担保证责任。保证责任的消灭是指因有法定事由，保证人保证责任不再存在。保证责任的免除和消灭在意义和后果上基本一致。保证责任主要有以下几种免除和消灭事由：
(1)主债权消灭。保证之债从属于主债权，主债权因清偿、提存、抵销、免除、混同等原因而消灭，保证之债赖以存在的基础消失，保证人的保证责任也自然归于消灭。
(2)主债务转让给第三人而未经保证人同意。由于保证具有很强的人身性、信用性，保证人一般只为特定的债务人提供担保，主债务一旦转让，在未征得保证人同意的情况下，保证人与新的债务人并无信任关系，让其承担保证责任显失公允。因此，我国《担保法》第23条规定：“保证期间债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意。保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”
(3)债权人和债务人协议变更主合同而未经保证人同意。我国《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意。未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”
(4)保证期限届满而债权人不为请求。任何权利的存在都有一定的期限，债权人对保证人的权利是特定的请求权，在保证有效期间内存在。在保证期限内债权人如不主张权利，保证期限届满，保证债务归于消灭，保证人不再承担责任。
(5)保证合同的解除或终止。保证合同是一种独立的债权债务关系，也可以依债权人与保证人的合意，使保证合同消灭；或者约定在一定条件成就时，一方有权终止或解除合同，使保证合同自始不发生效力。
(6)保证人履行保证债务。保证人依照保证合同承担保证责任的行为，使债权人的债权得以实现，保证债务归于消灭。
解析：
2.试论述债权让与的有效条件。
(1)必须存在有效的债权。这是债权让与的前提。但已罹诉讼时效的债权、因可撤销法律行为所生债权也可以成为让与的标的。
(2)被让与的债权必须具有可让与性。《合同法》第79条明确规定了三种不得转让的债权：根据合同性质不得转让的债权，如雇佣合同、委托合同中受雇人、受托人所享有的债权；按照当事人约定不得转让的债权，这种禁止让与的约定应不得对抗善意第三人；以及依照法律规定不得让与的债权。
(3)让与人和受让人必须就债权的转让意思表示达成一致，债权让与既为双方民事法律行为，则必须满足民事法律行为有效要件。
(4)必须通知债务人，才能对债务人发生效力。债务人未收到债权让与通知的，则该让与对债务人不发生效力，债务人向原债权人清偿，其清偿有效。
解析：
3.试论述抵销的构成要件。
抵销是指当事人互负债务时，各以其债权充当债务的清偿，而使其债务与对方债务在对等额内互相消灭。主张抵销的债权称为主动债权，或称自动债权、能动债权；被抵销的债权称为被动债权，或称受动债权、反对债权。
抵销根据产生依据不同，可以分为法定抵销与合意抵销两种。法定抵销是指由法律规定其构成要件，当要件具备时，依当事人一方的意思表示即可发生抵销的效力。根据《合同法》第99条规定，法定抵销需具备以下要件才能生效：
(1)必须双方互负有效存在的债务，互享债权。抵销以消灭双方债权为目的，自然以双方债权有效存在为前提。附生效条件的债权于条件成就前不得为主动债权抵销。附解除条件的债权得为抵销，且条件成就无溯及力，行使抵销权后条件成就，抵销仍有效。超过诉讼时效期间的债权和负同时履行抗辩权的债权不得为主动债权，但可以为被动债权用作抵销，视为债权人抛弃了时效利益或是同时履行抗辩权。
(2)必须主动债权已届清偿期。《合同法》第99条虽然规定双方债权均届清偿期，但债权人有权抛弃期限利益，所以被动债权即使未届清偿期，也当允许抵销。
(3)必须双方当事人互负债务的标的物种类、品质相同。因为只有给付的种类相同时，当事人双方的经济目的才一致，通过抵销才可满足当事人双方的利益需要。两项债务为不同种类的给付，若当事人以抵销而不必为给付，则会难以满足当事人的经济需要。因此，抵销的债务一般为金钱债务和种类物之债。
(4)必须双方当事人互负债务非不得抵销的债务。抵销的债务必须为可以抵销的债务。对于依法律规定或者债务的性质不得抵销的债务，不得抵销。双方约定不得抵销的债务，也不得抵销。例如，相互提供劳务的债务、与人身不可分离的债务(如抚恤金、退休金等债务)，依其性质不能抵销。法律规定不能抵销的债务主要有：禁止强制执行的债务；因故意侵权行为而产生的债务；约定应向第三人为给付的债务；违约金债务、赔偿金债务等。
在合意抵销中，依合同自由原则，当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。
解析：
名词解释
4.保证
保证是指合同双方当事人以外的第三方向合同关系中的债权方保证合同关系中的债务方全部或部分履行合同债务的担保方式。保证人在被担保的当事人不履行合同时，承担连带赔偿的责任。
解析：
5.定金罚则
定金罚则具体是指根据《合同法》第115条规定，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
解析：
6.先诉抗辩权
先诉抗辩权是保证人基于保证人地位而特有的抗辩权，又称检索抗辩权，是指保证人在债权人未就主债务人的财产依法强制执行而无效果时，对于债权人可拒绝清偿的权利。
解析：
7.保证期间
保证期间是指当事人约定的或者法律规定的保证人承担保证责任的期限。一般保证的债权人在保证期间内未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；连带责任保证的债权人在保证期间内没要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
解析：
8.本担保与反担保
本担保是指保障主债权的实现而设立的担保。反担保是指在本担保设定后，为了保障担保人在承担担保责任后，其对被担保人的追偿权得以实现而设立的担保。
解析：
9.债权让与
债权让与是指债的关系不失其同一性，债权人通过让与合同，将其债权移转于第三人享有的现象。其中，债权人称为让与人，第三人称为受让人。
解析：
10.债务承担
债务承担是指债的关系不失其同一性，债权人或者债务人通过与第三人订立债务承担合同，将债务全部或部分地移转于第三人承担的现象。该第三人称为承担人，按照承担后原债务人是否免责为标准，可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。
解析：
11.合同承受
合同承受又称合同承担，是指合同关系一方当事人将其合同上的权利、义务全部移转于该第三人，由其在移转范围内承受自己在合同上的地位，享受合同权利并负担合同义务。
解析：
12.提存
提存是指债务人于债务已届履行期时，将无法给付的标的物交提存机关，以消灭债务的行为。
解析：
13.免除
免除是指债权人抛弃债权，从而全部或者部分终止债的关系的单方行为，免除是无因行为，免除本身具有无偿性，免除为非要式行为。
解析：
14.混同
混同是指债权和债务同归一人，原则上致使债的关系消
本文档预览：3500字符，共9096字符，源文件无水印，下载后包含无答案版和有答案版，查看完整word版点下载
