法律职业资格主观题试卷（民法）模拟试卷33
论述题
1.试论述合同的相对性原理及突破。
合同的相对性是指合同项下的权利、义务只能赋予当事人或加在当事人身上，合同只能对合同当事人产生拘束力，而非合同当事人不能提出特定合同的请求或者提起诉讼。合同的相对性即债权的相对性与物权绝对性的区分，构成了近现代民法物权和债权体系发展完善的重要逻辑基础。
合同相对性主要体现为：
(1)主体的相对性。是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。
(2)内容的相对性。是指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，并承担该合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。在双务合同中，合同内容的相对性还表现在一方的权利就是另一方的义务，而因为另一方承担义务才使一方享有权利，权利和义务是相互对应的。由于合同内容及于当事人，因此权利人的权利必须依赖于义务人履行义务的行为才能实现。
(3)责任的相对性。是指违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。
合同相对性突破主要体现在以下几个方面：
(1)债权的物权化。这是指租赁合同的承租人可以对抗房屋受让人。
(2)债权不可侵性理论的建立。依传统理论，物权是可对标的物直接支配的绝对权，可以对任何第三人主张权利，并得排除任何第三人对物权的妨害；债权是仅得向特定当事人请求给付的相对权，不能向第三人主张权利，也就没有排除他人干涉的效力。为了保护债权免受不法行为的侵害，有必要进一步建立新的权利理论，故学者主张承认债权的不可侵性。
(3)保护第三人作用之契约。该契约为德国判例学说家所独创，是指特定合同一经成立，不但在合同当事人之间发生权益关系，同时债务人对于与债权人有特殊关系的第三人，负有注意、保护的附随义务，债务人违反此项义务，就该特定范围内的人所受的损害，亦应适用合同相对性原则，负赔偿责任。
解析：
2.《合同法》第72条规定：“债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。”试评析这一法条。
(1)本条规定的是债务的部分履行的规则。履行必须依债务的本旨进行。因此，债务人仅为部分给付，或不以原定给付内容为给付，均非依债务本旨而为履行，不发生清偿使债的关系消灭的效力。但是，过于严格地坚持禁止部分履行的规则，也会导致对债务人过于苛刻。为了平衡债权人与债务人的利益，20世纪以来的发展趋势是，在原则上继续坚持债权人有权拒绝债务人的部分履行的同时，对债权人的拒绝权进行必要的限制。
(2)部分履行不同于拒绝履行、迟延履行、不适当履行等违约形态。违约形态是非正常的终局形态，而部分履行是一种非终局性质的动态状态。对部分履行问题，法律仍然是从债的履行的动态角度规范当事人的行为；而对违约形态，法律则是从静态的角度来规范有关责任的承担。部分履行的法律内涵是“债务人提出了一个不完全的履行请求”，它在性质上属于债的履行形态问题，不是违约形态问题，更不是一种独立的违约形态。部分履行只发生在可分之债的情形。
(3)部分履行是对全面履行原则的违反。债务人部分履行，法律规定债权人可以拒绝履行。拒绝权主要作用在于，债务人提出不完整的履行时，债权人不至于陷入迟延。债权人拒绝部分履行只是一种防御性的自我保护手段，它不对当事人之间的债权债务关系，以及相应的法律救济手段产生影响。债权人拒绝权是一种需要受领的意思通知，通知在到达债务人处立即生效，并不需要债务人的接受。
(4)债权人对于债务人部分履行有拒绝受领权的假设前提是，债务人部分履行有损债权人在合同履行中应当享有的受全面履行的利益。但是如果债务人部分履行并未损害债权人上述利益，则债权人拒绝受领丧失存在的前提。而部分履行毕竟也是朝着合同圆满履行的方向进行，故而法律也不应一概否定部分履行，应当对债权人的拒绝受领权予以一定的限制。《合同法》所采纳的处理方法是，当部分履行不损害债权人利益的时候，债权人不得行使拒绝权。
解析：
3.试论述代位权制度与强制执行制度的联系与区别。
代位权制度与强制执行制度联系十分密切。在法国民法中，代位权制度设立的初衷就是为了弥补其民事执行制度的不足。在德国、瑞士的法制下，由于强制执行制度较为发达，破产程序十分完备，如果债务人怠于行使权利，债权人可以依据强制执行制度，申请法院就债务人的债权予以强制执行，从而可以达到与代位权制度相同的效果，因而无须再规定代位权制度。但是应当看到，代位权制度与强制执行制度还是有不同的，两者的区别主要表现在：
(1)代位权的行使并不是请求法院强制执行已经生效的判决和裁定，而只是在于保全债务人的财产；强制执行并不在于恢复债务人的责任财产，而在于有效地增加债务人的责任财产，使债权能够得到清偿。
(2)代位权是一种实体法上的权利，而非程序法上的权利，它是债权的一项特殊权能，并以债权的有效存在为前提；强制执行本质上是程序法上的内容。
(3)从我国实际情况来看，在债务人怠于行使权利的情况下，通过实体法中代位权制度而非通过程序法来保障债权人的权利是必要的。在实体法中可以为代位权的行使设立一系列明确的条件，并且在代位权诉讼中债务人和次债务人都可以提出有效的抗辩，这就可以使三者之间的关系得到正确处理。
解析：
名词解释
4.土地承包经营权
土地承包经营权是指土地承包经营人依法对其承包经营的农民集体所有或国家所有但由农民使用的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。
其特征包括：
(1)是存在于农民集体所有或者国家所有但由农民集体使用的耕地、林地、草地等的权利；
(2)是承包使用、收益农民集体所有或国家所有但由农民集体使用的耕地、林地等的权利；
(3)是为种植业、林业、畜牧业或其他生产经营项目而享有的权利；
(4)有一定期限。
答题要点：虽然本答案中并未涉及，但一定要答出土地承包经营权的设立和变动要件。
解析：
5.地役权
地役权的概念与特征
(1)概念：地役权是指以他人土地供自己的土地便利而使用，以提高自己不动产效益的权利。
(2)特征：
①同时涉及供役地和需役地。地役权是通过在供役地上设立负担来满足需役地之便利的权利。
②权利主体的广泛性。地役权人包括不动产的所有人、建设用地使用权人、土地承包经营人、承租人等。
③客体广泛性。地役权的客体包括他人的土地、房屋、空间等。
④从属性。地役权不得与需役地分离而单独转让或转让给不同的人，不得与需役地分离而成为其他权利的标的，也不得单独抵押。
答题要点：虽然本答案中并未涉及，但一定要答出地役权的设立和变动要件。
解析：
6.抵押权
抵押权是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人未履行债务时，债权人依照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利。债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人。
答题要点：虽然本答案中并未涉及，但建议要答出不动产和动产抵押权设立的要件。
解析：
7.留置权
(1)概念：留置权是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，在债务人不履行基于该动产而发生的债务时，有留置该财产并就该财产优先受偿的权利。
(2)特
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