法律职业资格考试主观题试卷商法学（破产法）模拟试卷1
论述题
1.论述债权人会议法律性质的学说。
所谓债权人会议，是指在破产程序进行中，为便于全体债权人参与破产程序以实现其破产程序参与权和监督权，维护全体债权人的共同利益而由全体登记在册的债权人组成的表达债权人意志和同意债权人行动的议事机构。关于其性质，有如下观点：
(1)团体机关说：该说认为债权人会议是债权人团体的议事机关。这是日本学界的传统学说。该学说基于破产债权人对破产程序进行中的诸多事项，如破产财产的增加、破产费用和破产债务的减少、破产财产的拍卖能否获得善价等具有共同利益，主张全体债权人构成破产债权人团体，债权人会议则是该团体的机关。
(2)临时组织说：该说认为债权人会议是法院召集的临时性组织。该说是当前日本学界的通说。该说不承认债权人“团体机关说”，认为债权人之间的利益存在不相一致的地方，另一方面法律也未规定债权人会议的法主体地位。
(3)自治团体说：该说认为所有债权人均为债权人会议的成员，各成员之间处于平等的地位，债权人会议不是法人组织，而是非法人性质的特殊社团组织，是表达债权人共同意志的一种自治性团体。
(4)破产财团之最高权力机关说：该说认为债权人会议是破产财团的最高权力机关，相当于公司未破产时的股东会。
(5)折中说：该说认为我国债权人会议既非单纯是债权人团体的权力机构，亦非单纯为法院设立的临时组织，而是兼具双重性质的特殊会议机构。
(6)多重性质说：该说认为债权人会议的性质应是对内协调和形成全体债权人的共同意思，对外通过对破产程序的参与和监督来实现全体债权人的破产参与权的机构。该定性，既决定了债权人会议实现其破产参与权的方式，又决定了债权人会议职权的内容。该学说比较符合我国新破产法的规定。
解析：
2.论述破产宣告的法律效力。
破产宣告的效力，是指人民法院作出的宣告债务人破产的法律文书生效之后，该裁定对破产人的人身、财产、行为以及对破产程序、债权人、其他利害关系人所产生的法律后果。具体而言，包括如下方面：
1．对债权人的效力。
(1)破产宣告后，债权人未到期的债权，一律视为到期，但应减去未到期期间的利息。
(2)债权人不得在破产程序外向债务人主张个别清偿，仅得以破产债权人的身份向破产管理人主张权利。即一般债权人于破产宣告之后成为破产债权人，其债权只能依破产分配程序获得清偿，不得在分配程序之外行使权利。但有财产担保的债权人可不依破产程序就担保标的物优先受偿，不足受偿部分按一般破产债权处理。
2．对债务人人身权利的效力。自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担以下义务：
(1)妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；(2)根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；(3)列席债权人会议并如实回答债权人的询问；(4)未经人民法院许可，不得离开住所地；(5)不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。
在我国，破产宣告成为企业法人终止的法定原因之一。
3．对破产人财产权利的效力。由于破产管理人依法接管债务人财产是在法院裁定受理破产申请时，而非在破产宣告裁定作出之时，因此，破产宣告只是进一步确认或者强化了债务人(即破产人)对其财产的支配权的丧失。
4．对未履行合同的效力。
(1)对于一方未履行合同的情形：在双务合同中，合同关系的一方当事人受破产宣告时，如是破产案件之债务人未履行或者未完全履行的情形，则对方因此而产生的请求权作为破产债权；如果是破产案件债务人之对方当事人未履行或者未完全履行的情形，则破产案件之债务人已经履行完毕，而对方当事人未履行或者未完全履行的，该未履行的部分构成破产财产的一部分，应当由破产管理人请求继续履行。
(2)对于双方均未履行或者均未完全履行的情形：管理人依据《破产法》第18条具有选择继续履行还是解除合同的选择权。
5．对第三人的效力
(1)破产人的债务人和财产持有人只能向管理人清偿债务或者交付财产；(2)第三人对破产财产的权利主张，只能向管理人提出。
6．破产宣告的域外效力
所谓破产宣告的域外效力，是指破产宣告的地域效力，即本国法院的破产宣告对归属于破产人名下的位于外国(或者境外)的财产是否有效的问题。对此，有两种理论，一是地域性原则，即一国法院所作出破产宣告．其效力仅及于破产人在该国领域的财产；另一种是普遍性原则，即在跨国破产中，只应该有一个破产宣告，由一个破产程序来解决世界范围内的针对债务人财产的所有求偿要求。该程序一般在债务人的住所或主要营业地进行，它应当包括债务人的所有财产，无论他们位于何处。我国新破产法明确规定人民法院有关破产案件的裁定具有域外效力。
解析：
3.论述重整制度的目的和功能。
重整制度的主要目的是债务清理和企业拯救，而这两个目的之间，后者是主要的方面。也就是说，重整制度的首要任务是实现企业拯救。我们切不可把企业拯救的意义仅仅理解为债权偿付的优化。实际上，重整制度所理解的企业，其中除了债权人和企业本身外，还包括了企业的职工及其出资人。与重整制度的目的相关，重整制度的功能体现为：
1．重整制度维持了企业的营业，从而避免了企业营运价值的落空，弥补清算制度造成的社会资源浪费。所谓营运价值，就是企业作为营运价值实体的财产价值，或者说，企业在持续营业状态下的价值。在许多情况下，企业的营运价值高于它的清算价值，即高于它的净资产通过清算变价所能获得的价值回收。我国一些企业的破产试点表明：破产财产变现困难，变现成本高，财产变卖所得大大低于账面价值，以致清算费用耗尽全部破产财产时有发生。在破产程序不确定、司法介入未必奏效、清算费用居高不下的情况下，重整是值得提倡的避免社会资源浪费的路径选择。
2．重整制度运用多种手段对困境企业进行整理，帮助企业复兴，提高资源配置效率。重整法律制度可以通过内部经营机制的调整、治理结构的优化提高企业运营效率，最终促使社会资源的优化配置，这种调整直接涉及资源配置方式的改变，具有主动性和直接性。
3．保留了企业职工的就业机构，使企业不因裁员而引起社会动荡，可以有效地维护社会稳定，实现了现代社会所要求的秩序、效率与公平。
解析：
名词解释
4.别除权
是指不依破产程序而不属于破产财产中的特定财产得到优先受偿的权利。
解析：
5.共益债务
是指人民法院受理破产申请后，为了全体债权人的共同利益以及破产程序顺利进行而发生的债务。
解析：
6.明显缺乏清偿能力
债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：(1)因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；(2)法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；(3)经人民法院强制执行，无法清偿债务；(4)长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；(5)导致债务人丧失清偿能力的其他情形。
解析：
7.破产费用
是指法院受理破产申请后发生费用，包括：包括诉讼费用，管理、处理和分配债务人财产的费用，管理人的费用、报酬和聘用工作人员的费用等。
解析：
8.破产宣告
是指法院依当事人(债权人或者债务人)之申请或者依职权，在确认债务人具有无法消除的破产原因时作出的，对债务人进行破产清算的裁定或者命令。
解析：
9.破产终结
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