法律职业资格考试主观题试卷商法学（破产法）模拟试卷2
论述题
1.试述破产和解制度性质的学说观点。
1．所谓破产和解，即丧失偿债能力的债务人与其债权人之间，就延期、分期清偿或免除或部分免除债务人的债务达成协议，以预防债务人破产为目的的法律制度。当今理论界对破产和解制度的性质，大致有下列四种学说：
(1)和解契约说。该说认为破产和解主要是由要约(债务人提出和解申请)和承诺(债权人会议讨论通过和解申请)两个环节构成，同民法上的合同十分接近，因而属于民事契约的范畴。但是此说难以解释民事契约为何要经过法院的认可才能生效以及民事契约为何对那些不同意和解的少数债权人也能产生约束力这两个问题。
(2)和解裁判说。此说认为破产和解能否产生法律效力，关键在于法院的审查与认可。当事人双方提出的和解协议是一种诉讼材料，法院正式据此作出裁判。但是这种学说不恰当地高估了法院在破产和解过程中的作用，而忽略或淡化了当事人在破产和解中所起到的主导的、能动的作用。
(3)和解权利说。此说认为和解是债务人在破产程序中享有的权利。债务人行使此种权利，可以达到延期清偿债务或减额清偿的目的；债务人放弃这种权利，也不会产生其他不利后果。此说试图脱离和解的形成过程来界定其性质，未免流于抽象而失之偏颇。
(4)和解特殊行为说。此说认为破产和解，既不是单纯的民事契约，也不是单纯的诉讼裁判，而是一种兼具二者特征的特殊法律行为。它是债务人的申请行为、债权人会议的决议行为和法院认可行为的结合。此说为目前学说界的通说。
2．所谓和解的效果，即指和解协议生效所引起的法律后果或者效力，具体包括如下几个方面：
(1)程序上的效力：通常指和解对破产清算程序所产生的效力，即“和解优于破产”原则。其优先效力是：
①和解申请即使晚于破产清算申请提出，也必须得到受理，即受理优先；②和解成立和生效在破产陈华供需开始之前，和解就成为阻却破产清算程序开始的法定事由，即和解不被撤销则破产清算程序不得开始；③和解成立和生效在破产宣告之后，导致破产清算程序的终结或者终止。
(2)实体上的效力。
①对债务人的效力
a．契约上的约束力。和解协议是和解债权人与债务人之间就原债权债务关系内容所成立的新的契约，因此，和解协议对债务人具有契约上的约束力。这种约束力体现为：第一，严格履行。债务人应严格按照和解协议的约定无条件严格履行义务，否则将构成撤销和解协议的法定事由。第二，禁止个别清偿。债务人不得对个别和解债权人为和解协议以外的给付，不得给予个别和解债权人超出和解协议约定范围的利益，否则应为无效行为。
b．管理处分权限制。和解协议发生法律效力之后，债务人财产管理之管理处分权又依法从管理人处回归到债务人。但是，债务人在行使管理处分权时，不得违反和解协议的限制或者法律规定的限制。
c．相对免责。和解协议通常约定债务人减免债务、延缓清偿期等。
②对债权人的效力
a．对债权人范围的效力。经法院裁定认可的和解协议对全体和解债权人均有约束力。
b．对债权人债权的效力。和解债权人未依照本法规定申报债权的，在和解协议执行期间不得行使权利；在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。
c．对保证人、连带债务人的效力。和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。
d．对特定财产享有担保权的权利人的效力。对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利。
解析：
名词解释
2.破产债权
是指在破产宣告前对破产人所成立的、于破产宣告后必须通过破产程序从破产财产中获得公平清偿的债权。
解析：
3.抵销权
是指破产债权人在破产宣告时，同时对破产人也负有债务，则不论其债权同所负债务是否相同种类，亦不论其债权是否已届期，均有不依破产程序而径行以其所享受的之债权抵销其所负债务的权利。
解析：
4.不能清偿到期债务
下列情形同时存在的，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务：(1)债权债务关系依法成立；(2)债务履行期限已经届满；(3)债务人未完全清偿债务。
解析：
5.破产财产
又称破产财团，从形式意义上讲，破产财产是指应依破产清算程序用于清偿债务的破产人的破产；从实体意义上讲，破产财产是指在破产宣告或者破产申请时，以及在破产清算程序终结前)，破产人所有的可供破产清偿的全部财产。
解析：
6.破产保全
是指法院在受理破产案件后，为了保证将来宣告破产后能够顺利地实施破产清算，公平清偿各个债权人而对债务人的财产采取的限制其处分的强制性措施。
解析：
7.破产申请
是指债务人或者债权人向法院请求宣告债务人破产的意思表示，是债务人或者债权人的破产请求权的具体行使。
解析：
8.破产管理人
是指破产案件中，在法院的指挥和监督之下全面接管破产财产并负责对其进行保管、清理、估价、处理和分配的专门机构。
解析：
9.重整程序的废止
又称重整程序的撤销，是指法院根据重整人或其他利害关系人的申请或依职权裁定废除已开始的重新程序。它包括：(1)重整计划认可前的废止；(2)重整计划认可后的废止。两者的原因各不相同。
解析：
10.重整法
又称公司更生，司法康复制度，是指对濒临破产的债务人的事务进行调整、安排，以避免其破产的法律制度。
解析：
11.债权人会议
是全体债权人参加破产程序进行权利自治的临时机构。其权利范围和行使方式均由法律直接规定，主要是决议职能和监督职能。
解析：
12.和解
是指丧失偿债能力的债务人与其债权人之间，就延期、分期清偿或免除或部分免除债务人的债务达成协议，以预防债务人破产为目的的法律制度。
解析：
简答题
13.简述破产财产的特征。
(1)破产财产必须是财产或者财产性的权利；(2)破产财产必须为破产人所拥有或者经营管理；(3)破产财产必须是在破产宣告时，为破产人所有或者经营管理的财产，破产人在破产宣告后至破产清算程序终结前所取得的财产，以及破产人将来行使的财产权请求权；(4)破产财产必须是能够依法强制执行的财产；(5)破产财产必须是破产人在国内以及位于国外而可能取回的财产。这是立法从空间维度所规定的破产财产。
解析：
14.简述《企业破产法》关于连带关系中债权申报的规定。
主要有两种情形：(1)代表申报与共同申报。《企业破产法》第50条规定，连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。(2)分别申报。《企业破产法》第51条规定，债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。第52条规定：“连带债务人数人被裁定适用本法规定的程序的，其债人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权。”
解析：
15.(华东政法大学考研真题)简述破产无效行为与破产法上的可撤
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