法律职业资格主观题试卷（民法）模拟试卷63
分析题
甲医院的主治医生王某，为了救治李某，本着救死扶伤的精神，将已死亡的张某的眼角膜移植给了李某，张某的儿子得知此事后大闹甲医院，并在乙网站散布谣言。甲医院得知后要求网站删除内容，乙网站以核实为理由延迟一周。[中南财大2015年研]
请根据此案例回答以下问题：
1.尸体在民法上是如何定位的，为什么?
法律上的物，作为民事法律关系客体之一，是指存在于人身之外，能够满足人们的社会需要而又能为人所实际控制或者支配的物质客体。民法理论认为尸体可以作为物而存在，因此尸体可以成为民事法律关系的客体。尸体可以成为继承人继承的客体，但它只具有精神价值，不具有交换价值。人身之所以不能成为民法上的物，其原因在于人的自然与法律属性。而尸体已没有精神活动，因此可以视为物。
解析：
2.王某的行为是否是职务行为，为什么?
王某的行为属于职务行为。职务行为被称作“完成工作任务”的行为，是指工作人员行使职务、履行职责的活动，与个人行为相对应。认定职务行为必须从时间、地点、控制力和利益这四个要素进行综合考量。王某的行为是为了救治李某，行使的是医生的职责，从事的是医疗行为，且该行为可以推断是在医院的工作时间范围内进行的手术，所以王某的行为属于职务行为。
解析：
3.张某的儿子是否有权维护其权益，可以通过什么途径维护?
张某的儿子有权维护其权益。具体分析如下：
①遗体及其器官捐赠必须依行为人生前的真实意思表示。张某生前并没有表示进行器官捐赠，因此任何人都无权将张某的器官进行捐赠。张某的儿子作为张某的法定继承人，对遗体有法定继承权。王某未经允许摘除张某遗体的眼角膜，侵犯了张某儿子的权利，其行为构成侵权。
②《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条规定，自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
a．以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；
b．非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；
c．非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。
本案中，王某对张某遗体提取眼角膜的行为已经构成侵权行为。因此，张某的儿子可以据此向法院起诉请求赔偿精神损害。
解析：
4.甲医院是否可以请求精神损害赔偿，为什么?
甲医院不能请求精神损害赔偿。精神损害赔偿的适用有严格的条件，必须是人身权益受到侵害，只有自然人才能提起精神损害赔偿。甲医院作为法人，享有有限的人格权，因此无权请求精神损害赔偿。
解析：
5.张某的儿子和乙网站是否要承担责任，如何承担?
张某的儿子和乙网站都要承担侵权责任。具体分析如下：
①张某的儿子在网站上散布谣言，侵犯了甲医院的名誉权，须承担侵权责任。
②根据《民法典》第1195条规定，网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。本案中，乙网站在接到甲医院通知后，以核实为由延迟一周，应对损害的扩大部分与张某的儿子一起承担连带侵权责任。
解析：
于某搭乘好友张某的小型面包车外出办事。途中，张某的面包车与一辆违章行驶的货车相撞，导致于某右小腿被截肢。交通事故责任认定书认定违章行驶的货车驾驶员陈某应负该起事故的全部责任。张某将于某送进医院后，垫付了1500元治疗费，因该费用不足以支付于某的住院费，张某与肇事货车所属A公司协商，由A公司赔偿给于某包括伤残补助费在内的赔偿款共计26000元，由张某代为签收。次日，张某交给于某6000元。经核实，于某住院期间的所有费用共计9800元，张某主动照顾于某的费用，按当地护工的平均收入计算，共计450元。[南京大学2010年研]
请简要回答以下问题，并加以必要说明：
6.于某是否可以主张对A公司支付的部分或全部赔偿余款的所有权?为什么?
于某可以主张。根据本案的材料，A公司所支付的赔偿金主要是用于于某的治疗费和伤残补助费。根据《民法典》第1179条关于损害赔偿范围的规定，于某作为被侵权人，理应获得这些侵权损害赔偿的费用。
解析：
7.如果于某主张所有赔偿余款的返还，张某可否以其在于某住院期间主动照顾于某并为其支付了各种医疗费用为由加以抗辩?为什么?
张某可以抗辩。《民法典》第121条规定，没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理的人，有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。本案中，张某照顾于某的一系列行为并非基于法定义务或约定义务，因此张某的行为构成无因管理行为，其可以要求将垫付的医药费和因护理于某而耽误的费用在赔偿金中扣除。
解析：
8.如果于某的财产权遭受损害，于某可对张某行使哪些请求权以获得救济?于某应该选择哪种最有利于自己的救济方式?
如果于某的财产权受到了损害，于某可以对张某行使的请求权包括：违约损害赔偿请求权和侵权损害赔偿请求权。于某行使侵权损害赔偿请求权不需要证明其与张某之间存在合同关系，而且可以请求精神损害赔偿，因而更有利于保护于某权利。
解析：
论述题
9.试述我国民法所采取的归责原则体系。[北邮2007年研]
民法的归责原则是民法规定的确定民事主体承担民事责任的规则和标准。各个归责原则有机联系构成了整个归责原则体系。民法的归责原则体系主要是指侵权行为法的归责原则体系。
(1)过错责任原则：
①过错责任原则又称过失责任原则，是指以行为人主观上具有过错为承担侵权责任的必要条件的归责原则。行为人无过错，则无责任。其特点有：
a．以过错作为侵权责任的构成要件，仅当行为人具有主观过错时才承担侵权责任。
b．以过错作为损害转移的正当性基础，无过错即无责任。
c．遵循“谁主张，谁举证”的原则，受害人须对行为人主观上存在过错负举证责任。
d．过错决定侵权责任的成立与否。在多数人侵权中，行为人承担的侵权责任与其过错程度相适应。
②过错责任原则的意义。过错责任原则为民事主体的行为明确了标准。它要求行为人善尽对他人的谨慎和注意，也要求行为人充分尊重他人的权益，从而确定了个人自由行为的范围，体现了对个人的尊重；它也有利于预防损害的发生；它充分协调和平衡了“个人自由”和“社会安全”两种利益的关系。
③过错推定是过错责任原则的特殊适用方法。即依照法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
(2)无过错责任原则：
①无过错责任原则，是指不论行为人有无过错，只要行为人损害他人民事权益，且行为与损害之间有因果关系，行为人就应依法承担民事责任的原则。包括以下三层含义：
a．不以行为人的过错为构成要件；
b．无过错责任原则的适用必须由法律明文规定；
c．存在免责事由。
②无过错责任原则的意义。一般认为，无过错责任是在机器大生产背景下出现的。在机器大生产造成的事故中，有的侵权按现有的技术发展水平，即使尽了极其谨慎的注意仍不能避免、不能控制并防止事故的发生，此时过错责任无法给受害人适当的赔偿，无过错责任因
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