法律职业资格主观题试卷（民法）模拟试卷43
分析题
公民甲离家出走，一直无音讯逾四年。经申请，法院对甲作出宣告死亡的判决。甲子乙与甲妻丙以法定继承人的身份将甲的财产分割，转归各自所有。乙又将分得的一条项链赠送给了女友；丙也改嫁他人，但不久两人又离婚。在宣告死亡期间。甲在外地将放在原家中的一台冰箱(系婚前财产，现已为继承人所得)卖与丁。不久，甲回到原住所地，经本人申请，法院撤销死亡宣告。[上海海事大学2006年研]
请根据我国民法的有关规定，回答下列问题：
1.谁有资格向法院申请对甲的死亡宣告?为什么?
甲子乙、甲妻丙均有资格向法院申请对甲的死亡宣告。
理由：《民法典》中并未规定申请宣告死亡的利害关系人顺序，已取消了对死亡宣告申请人的顺序限制，因此甲的利害关系人乙、丙均可进行申请对甲的死亡宣告。
解析：
2.两继承人所得财产应如何处理?为什么?
乙、丙应当将所得的财产返还给甲。
理由：根据《民法典》第53条规定，被撤销死亡宣告的人有权请求依照本法第六编继承编取得其财产的民事主体返还财产；无法返还的，应当给予适当补偿。
解析：
3.甲与丁的买卖协议是否有效?为什么?
甲与丁的买卖协议有效。
理由：宣告死亡只是依法对失踪人死亡的推定，事实上该失踪人的生命不一定终结。某自然人在甲地被宣告死亡，但他仍在乙地生存时，就应承认其享有民事权利能力。《民法典》第49条规定，自然人被宣告死亡但是并未死亡的，不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力。
解析：
4.乙之女友对甲是否有义务返还项链?为什么?
乙之女友对甲没有义务返还项链。
理由：按《民法典》规定取得财产的自然人或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。乙的女友并不是因《民法典》规定取得的项链，对甲而言，他只能请求乙给予适当补偿。
解析：
5.甲与丙之间在甲被撤销死亡宣告后是否自动恢复夫妻关系?为什么?
甲与丙之间在甲被撤销死亡宣告后不能自动恢复夫妻关系。
理由：根据《民法典》第51条规定，被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被撤销的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。
解析：
论述题
6.试比较自然人民事行为能力和自然人民事责任能力。[苏州大学2014年研]
(1)二者的概念：
①自然人的民事行为能力，是指自然人独立参加民事法律关系，以自己的法律行为取得民事权利或承担民事义务的法律资格。
②自然人的民事责任能力，是指自然人据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格，又称侵权行为能力。凡具有民事责任能力的主体，将对自己的行为所造成的违法后果承担民事责任。
(2)二者的联系。《民法典》未规定民事责任能力概念。《民法典》第1188条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任；监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人，限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”根据这一规定，完全行为能力人有责任能力，无行为能力人和限制行为能力人不一定没有责任能力。
(3)二者的区别：
①目的不同。法律设民事行为能力，在于使主体可以按照自己的意思追求自身利益；设民事责任能力之目的，在于对主体的违法行为追究民事责任，保护他人和社会的利益。
②效力不同。民事行为能力为决定民事法律行为是否有效的根据，民事责任能力为决定主体是否自己承担民事责任的根据。
③性质不同。民事行为能力总是具体的，有一定的范围；民事责任能力乃是抽象的，并无一定范围。主体的行为超出其民事行为能力范围将不生效，但其违法行为无论是否超出民事行为能力范围，均发生法律效果，即应受法律追究。
解析：
7.行为能力与责任能力的区别。[中国政法2021年研]
①目的不同。法律设民事行为能力，在于使主体可以按照自己的意思追求自身利益；设民事责任能力之目的，在于对主体的违法行为追究民事责任，保护他人和社会的利益。
②效力不同。民事行为能力为决定民事法律行为是否有效的根据，民事责任能力为决定主体是否自己承担民事责任的根据。
③性质不同。民事行为能力总是具体的，有一定的范围；民事责任能力乃是抽象的，并无一定范围。主体的行为超出其民事行为能力范围将不生效，但其违法行为无论是否超出民事行为能力范围，均发生法律效果，即应受法律追究。
解析：
8.试述民法上的监护制度。[中山大学2015年研]
(1)监护，是指对未成年人和成年无民事行为能力人或者限制民事行为能力人设定专人保护其利益，监督其行为，并且管理其财产的法律制度。履行监督和保护职责的人就是监护人；被监护人监督、保护的人是被监护人。
(2)设置监护的目的在于，保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，从而促进社会秩序的稳定。
(3)监护人的设立。《民法典》规定了监护人的几种设立方式，包括：法定监护、遗嘱监护、协议监护、指定监护和临时监护。
①为未成年人设立监护人：
a．父母为未成年人的当然法定监护人。具有监护能力的父母字未成年人出生即成为其当然监护人。这种监护是一种法定监护。但父母一方或者双方作为监护人对未成年人明显不利的，人民法院可以取消其担任监护人的资格。
b．除父母之外的未成年子女的法定监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：其一，祖父母、外祖父母；其二，兄、姐；其三，其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
c．指定未成年人的监护人。该类监护人范围为未成年人父母之外的近亲属。其在两种情况下发生：在除未成年人父母之外的近亲属争当未成年人的监护人或都不愿担任监护人的情况下，未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门有权指定未成年人的监护人。
d．有关组织担任未成年人的监护人。按《民法典》第32条规定，没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。
e．未成年人的监护人的变更。变更原因主要有：监护人丧失了监护能力；监护人不履行监护职责，给未成年人造成损害或者利用监护方便侵害未成年人财产利益的，经与未成年人的有利害关系的个人或组织申请，人民法院可以变更监护人；在法律允许的情况下，监护人之间也可以签订变更协议，更换监护人。
②为无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人设立监护人：
a．法定监护人。根据《民法典》第28条规定，无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人包括：配偶；父母；成年子女；其他近亲属。上述亲属担任的监护人是其法定义务，只要他们具有民事行为能力就应当担任。
b．有关组织担任监护人。根据《民法典》第32条规定，首先应由民政部门履行监护职责，其次具备监护职责履行条件的被监护人住所地的村民委员会、居民委员会根据其意愿也可担任监护人。
c．指定监护人(同未成年人的指定监护
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