法律职业资格主观题试卷（民法）模拟试卷54
论述题
1.论民法上的占有保护请求权。[人大2009年研]
占有保护请求权又称“占有人的物上请求权”“占有物上请求权”或“占有人的请求权”，是指当占有人的占有被侵夺、被妨害或有被妨害危险存在时，占有人基于占有而享有的请求权。《民法典》第462条第1款规定，占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。该条规定包含了占有保护请求权。可见，占有保护请求权包括三种：
(1)占有物返还请求权，是占有人在其占有物被他人侵夺以后，可依法请求侵占人返还占有物的权利。其构成要件有：
①请求权人应为占有人，非占有人即使对占有物享有合法的权源，也不能行使占有物返还请求权。
②须有占有物被侵夺。侵夺，指非基于占有人的意思而排除占有人对物的事实上的管领力。
③相对人应为侵夺人。
④占有物仍然存在并可返还，方可行使占有物返还请求权。
(2)排除妨害请求权，是指占有人在其占有受到他人妨害时，有权请求他人除去妨害。其构成要件有：
①被妨害的标的物仍然存在并由所有人占有；
②请求权人必须是占有人；
③必须向妨害人提出请求；
④妨害人以占有以外的方法妨害权利人行使权利且这种行为是持续进行的；
⑤妨害必须是不正当的。
(3)消除危险请求权又称防止妨害请求权，是指侵害虽未发生，但占有人的占有面临遭受侵害的危险，存在被侵害的可能，对于这种可能发生的侵害，占有人有权请求他人为一定行为或者不为一定行为，防止侵害，消除既存的危险，以避免侵害的发生。这里的危险必须是现实危险，必须根据一般社会观念和当时周围环境加以判断，而不能根据占有人的主观臆断决定。
解析：
2.论债权与物权之区别。[中山大学2016年研]
债权和物权的区别主要表现为：
(1)债权具有请求权特性，物权具有支配权的特征。在权利的作用上，债权具有请求权特点，而非支配权；物权则为支配权，而非请求权。债权的请求权的特点表现为：债权人必须借助于他人(债务人)的意思和行为，才能实现其权利，享受其利益。而作为支配权的物权正相反，物权人无须借助于他人的行为，就能够直接支配其标的物，并通过对标的物的直接支配享受其利益。
(2)债权为相对权，物权为绝对权。在权利性质上，债权是相对权、对人权，而非绝对权；物权则为绝对权、对世权。债权为相对权的特点表现为：主体相对，内容相对，责任相对。债权的权利效力所能及的只限于特定的债务人，即使因第三人的行为使债权不能获得实现，债权人也不能依据债权的效力向该第三人请求给付，故债权也称“对人权”。物权之效力得向一切人主张，权利人之外的一切人均为义务主体，均负有不得侵害其权利和妨害其权利行使的义务，故物权也称“对世权”。
(3)债权具有相容性，物权具有排他性。在权利效力上，债权具有相容性(平等性)，不具有排他性效力；物权则具有排他性。在同一个标的物上可以成立内容相同或内容不同的数个债权，每个债权地位平等，不具有对抗性和排他性。而物权人对其公示的物权具有对抗一切第三人的绝对性独占效力。
(4)债权不具优先力，物权具有优先力。在权利实现上，债权不具有优先权效力；物权则有优先权效力。一个物上存在多个债权时，不问其成立先后，均可同等受偿。而一个物上存在债权与物权时，物权的效力优先于债权。
(5)债权不具追及力，物权有追及力。在追及效力上，债权不具有追及效力；物权则具有追及力，即物权的标的物无论辗转落入何人之手，除法律另有规定外，物权人均可追及至物之所在行使物权的法律效力。追及力对区分物权与债权有特定意义，追及力是物权的独立效力，而债权不具有追及力。如果将追及力放在请求权效力中，不易区分物权与债权。因为请求权作为救济权，物权与债权都具有，故请求权不能成为区分物权与债权的标志，而追及力是二者的本质差别。
(6)在权利客体上，债权标的为债务人给付，物权的客体为物。请求权与支配权的作用不同，体现在二者的客体不同。债权的作用是请求对方为一定行为，故债权的实现取决于债务人给付的完成。物权的作用是直接支配物，故物权的实现以管领、控制物为前提。
(7)债权的发生以任意主义为主、法定主义为辅，物权的发生是法定主义。民法理论一般认为，基础物权类型的设立以及基础物权的内容原则上实行法定主义，合意债权之发生及内容实行任意主义。按照物权法定主义，物权的类型和内容受法律限制，不允许当事人任意创设新的物权，也不允许变更物权的内容。而合意之债的创设并无此限制，但法定债权，仍受法律的限制，不允许任意创设。
(8)债权为有期限权利，物权不受期限的限制。债权具有请求权效力，该效力受期限的限制，具体表现为：由当事人约定的期限和法律规定的期限限制，故请求权效力有存续期间。因此，在权利满足上，债权原则上因消灭(清偿)得到满足。而物权原则上因其存续得到满足。债权人或债务人行使权利、履行义务是为了促使债的消灭，而物权人尽力维护物的存在，为的是保有物权的支配权。
解析：
3.论连带之债。[青岛大学2017年研；中山大学2011年研]
(1)连带之债，是指债的当事人一方为多数，且多数人一方的各当事人都有权请求对方履行全部债务或者都负有向对方履行全部债务的义务，全部债权债务关系因债务的一次性的全部履行而消灭的债。若债权人一方为多数且有连带关系，则为连带债权；若债务人一方为多数且有连带关系，则为连带债务。
(2)连带之债的成立条件为：
①须有多数债权人或多数债务人。这是多数人之债的根本特征，也是连带之债成立的先决条件。
②须为同一标的。
③须当事人之间的债权债务有同一的目的。债的目的是同一的，是指各债权人享受的债权或者各债务人负担的债务的目的是一个，各债权人中即使某人受偿全部债权或各债务人中即使某人清偿了全部债务，债即消灭。
④须多数人一方当事人之间有连带关系。这是连带之债的根本特征，也是由连带之债有同一的目的所决定的。连带关系，是指就多数债权人或者多数债务人中一人发生效力的事项，对于其他债权人或者债务人也发生同样的效力。
(3)连带之债发生的原因：
意定的连带之债因当事人的民事法律行为而发生，法定的连带之债因法律的直接规定而发生。
①意定连带之债发生原因的民事法律行为主要是合同，也可能是单独行为。《民法典》合同编部分的各种有名合同，大多可以由当事人约定为连带之债。一些立法例要求约定连带之债以明示为限，不允许默示推定，在法律上限制其成立的方式。
②法定连带债务，通常体现对债权人特别保护的立法政策，必须有法律的明文规定，如恶意相对人与无权代理人对本人的连带债务、合伙人的连带之债、股份公司发起人的连带债务等。
(4)连带之债的效力，分为外部效力与内部效力两个方面。连带之债之“连带”，主要体现在连带之债的外部效力上。
①外部效力，是指有连带关系的一方与对方当事人之间的关系。其具体内容为：
a．在连带债权中，各债权人均有权请求和接受债务人的全部给付，债务人也得向任一债权人履行债务。任一债权人接受债务人的全部履行后，其他债权人的债权也就同时消灭。
b．在连带债务中，各债务人均负有清偿全部债务的义务。债权人得同时或者先后请求债务人全体或部分或一人履行全部或部分债务。只要债务没有全部清偿完毕，每个债务人不论其是否应债权人的请求履行过债务，对没有清偿的
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