法律职业资格主观题试卷（民法）模拟试卷45
分析题
张某、王某是好朋友，张某出资2万元，王某出资3万元，共同投资了一饭馆，由张某经营，利润按比例分享，亏损由双方按比例分担。后经营不善，王某提出散伙。饭馆现有资产5．5万元。[中山大学2015年研]
问：
1.若张某提出将王某应有的份额卖给自己。王某不愿意。后张某提出4万元买下王某的份额。王某则称宁可以3万元卖给他人．后王某以2．5万元卖给了李某，为此，张某诉至法院，要求确认王、李的买卖行为无效。王某应将份额出售给他，其主张是否成立?为什么?
张某请求确认王、李的买卖行为无效的主张不成立。理由如下：
王某和张某之间行为属于个人合伙，而非合伙企业性质。王、张二人出资，经营共同事业，但是没有合伙名称，组织松散，或者是临时性的，其性质属于合伙合同，没有民事主体资格，不受《合伙企业法》的调整。因此，张某不享有《合伙企业法》第23条规定的优先购买权。
解析：
2.若饭馆散伙时欠债15．5万元。应如何分担?
张某和王某应当按照出资比例以各自财产对该债务承担连带清偿责任。理由如下：
《合伙企业法》第38条规定，合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。第39条规定，合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。本案中，对饭馆散伙时所欠债务，张某和王某均负有清偿全部债务的义务；当张某或王某中的一人偿还合伙债务超过自己应当承担的数额时，有权要求另一人偿付其应当承担的份额。
解析：
论述题
3.论述我国民法确立的物权变动模式。[西南科大2015年研]
物权变动的模式主要包括：
(1)基于民事法律行为引起的物权变动：
引起物权变动的原因中需重点注意民事法律行为，基于民事法律行为产生的物权变动，历来是民法学习的基础知识，也是重点知识。对于基于民事法律行为的物权变动，可归纳为三种立法例：
①采意思主义立法例。意思主义，是指仅凭当事人的债权意思(如当事人达成合意)，就发生物权变动的效力，而不须以登记或交付为其成立或生效要件。该立法例以《法国民法典》为代表，该法典第711条规定：“财产所有权，因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或移转。”
②采形式主义立法例，又称物权形式主义。该立法例以《德国民法典》为代表。它认为除了债权意思以外，当事人还必须履行登记或交付的法定方式，才能产生物权变动效力。
③折中主义立法例。
a．对意思主义立法的折中。物权变动除需债权合意之外，还得以物权公示为要件，该观点不承认独立的物权行为。
b．对形式主义立法的折中。此立法例认可物权行为的独立性，但不认可其无因性。
④我国《民法典》的体例。物权因民事法律行为而发生变动时，除了当事人之间须有债权合意外，还需另行登记或交付，才能发生物权变动的效力。
(2)非基于民事法律行为引起的物权变动：
①《民法典》第229条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。
②《民法典》第230条规定，因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。
③《民法典》第231条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。
④在法院的强制执行程序中，在取得法院发出的权利移转证书时，即取得物权。
解析：
4.试论述物权的优先效力。[北邮2009年研]
物权的优先效力又称物权的优先权，是指同一标的物上有数个相互矛盾、冲突的权利时，具有较强效力的权利排斥具有较弱效力的权利的实现。物权的优先效力包括：
(1)物权之间的优先效力，是指同一物上并存多项物权时，各个物权之间的效力何者优先。当同一物上既存在所有权又存在某一他物权时，由于他物权是对所有权的限制，故他物权具有优先于所有权的效力。倘若同一物上存在两项以上性质互不相容的物权，则先设立的物权效力优先于后设立的物权。
关于物权之间依性质可否并存问题，由于以占有为内容的物权的排他性较强，这类物权大多不可以并存。具体的各类物权依性质是否可以并存，大致可以分为以下几种情况：
①用益物权与担保物权。这两种物权一般可以同时存在于一物之上，例外的是以占有为要件的质权、留置权与用益物权不能并存。
②用益物权与用益物权。一般情况下，用益物权难以并存。但是地役权有时可以与其他用益物权并存。
③担保物权与担保物权。除非当事人之间特别约定，一般担保物权能够并存，但以占有为要件的留置权等担保物权之间也不能并存。
(2)物权对于债权的优先效力。特定物即使已经成为某一债权的标的物，如果其上成立了物权，则该物权优先于债权。这主要表现在两个方面：
①在同一标的物上，既有物权，又有债权时，物权优先于债权。在法律有特别规定的情况下，债权可具有优先于物权的效力。如“买卖不破租赁”。
②对债权人依照破产程序或强制程序行使债权的财产，其物上存在他人的物权优先于该债权的行使。
解析：
5.试论物权请求权。[武大2012年研]
物权请求权又称物上请求权，是指物权人在其权利的实现上遇有某种妨害时，有权请求妨害人排除此等妨害的权利。物权请求权是基于物权的绝对权、对世权，可以对抗任何人的性质而发生的法律效力。
(1)物权请求权的性质：
①物权请求权是请求权，属于行为请求权。它是独立于物权的一种请求权。作为请求权，物权请求权与债权有类似的性质，在不与物权请求权性质相抵触的范围内，可以适用债权的有关规定，如过失相抵、给付迟延、债的履行及转让等。
②物权请求权是物权的效用。物权请求权以恢复物权的支配状态为目的，在物权存续期间不断发生。
③物权请求权附属于物权。物权请求权派生于物权，其发生、移转与消灭均从属于物权，不能与物权分离而单独存在。
(2)物权请求权的种类：
①返还原物请求权。指所有权人在其物被他人非法占有时，依法要求该占有人或转得人返还原物的权利；为物权请求权之一种。在物权人的对物支配权受到侵害时，返还原物请求权是恢复其原有权利状态的基本手段；它充分体现了物权的归一力和追及力。
②排除妨害请求权。占有人在其占有受到妨害使占有人无法完全支配其占有物时，占有人有权请求排除妨害。妨害是指以占有以外的方法，侵害物权或妨碍物权人行使其所有权，这种妨害必须是不合法的，或者超越了正常的容忍限度。一般说来。物权人应当容忍他人的轻微的、正当的妨害。
③消除危险请求权。在他人的行为对占有人有妨害的可能时，占有人可以请求预防这种妨害的发生。这种危险必须是可以合理预见的，而不是主观臆测的，而且必须是确实存在的且有对他人财产造成损害的可能。危险是指他人的行为或者设施可能造成物权人占有物的妨害，其判断标准大致为：
a．危险必须是可以合理预见的，而不足主观臆测的。
b．危险必须是确实存在的且有对他人财产、人身造成妨害的可能。行使消除危险的请求权时行为人主观方面是否具有故意或者过失并不在考虑范围之内。
④恢复原状请求权。《民法典》第237条规定：“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以依法请求修理、重作、更换或者恢复原状。”财产毁损之后，行为人应当采取措
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