法律职业资格考试试卷二（单项选择题）模拟试卷75
单项选择题
1.王某以借款纠纷为由起诉吴某。经审理，法院认为该借款关系不存在，王某交付吴某的款项为应支付的货款，王某与吴某之间存在买卖关系而非借用关系。法院向王某作出说明，但王某坚持己见，不予变更诉讼请求和理由。法院遂作出裁定，驳回王某的诉讼请求。关于本案，下列哪一说法是正确的?(2010年试卷三第36题)(B)
A. 法院违反了不告不理原则
B. 法院适用裁判形式错误
C. 法院违反了辩论原则
D. 法院违反了处分原则
解析：选项ACD是对民事诉讼基本原则的考查。诚实信用原则、处分原则以及辩论原则都是民事诉讼基本原则。处分原则主要包含以下三方面内容：(1)民事诉讼程序的启动必须依原告的起诉才能开始。(2)法院裁判的范围受当事人诉讼请求的制约，对于当事人没有提出的诉讼请求。法院不得超范围裁判。在诉讼中，当事人有权依法变更或增加诉讼请求。(3)当事人有权在法律规定的范围内自行决定诉讼的发展和终结，可以在法院作出判决前撤回起诉。辩论原则是指当事人有权在法院的主持下，就案件的事实以及争议的焦点互相进行反驳和答辩。辩论原则要求认定案件事实的有关诉讼资料只能由当事人提出，否则不能作为法院裁判的依据。不告不理原则是处分原则的体现，是指民事诉讼程序的启动以及法院审理和裁判的范围应由当事人确定，法院无权对当事人的诉讼请求依职权进行变更或撤销。但不告不理原则并非民事诉讼法明确规定的基本原则之一。在本案中，不管是民事诉讼程序的启动，还是最终裁判的范围，法院均采取了遵循当事人意思的原则，没有违反不告不理原则或处分原则。而本案所述信息根本不涉及辩论原则。因此，选项ACD均错误。
选项B是对法院适用裁判形式的考查。判决和裁定都是法院对当事人请求作出裁判的形式。民事判决是人民法院对争议案件经过审理后，以国家审判机关的名义，适用法律对案件中所涉及的当事人之间的实体问题所作出的司法判定。民事裁定是人民法院在审理民事案件的过程中，为保证审理工作的顺利进行，就诉讼中的程序性问题所作出的司法判定。根据《民事诉讼法》第154条的规定，裁定适用于下列范围：不予受理；对管辖权有异议的；驳回起诉；保全和先予执行；准许或者不准许撤诉；中止或者终结诉讼；中止或者终结执行；补正判决书中的笔误；撤销或者不予执行仲裁裁决；不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；其他需要裁定解决的事项。本案中驳回王某的诉讼请求，不属于《民事诉讼法》第154条规定的裁定适用范围，而属于对当事人之间的实体问题所作出的结论性判定，应以判决的形式做出，因此，本案中法院适用裁判形式错误，选项B正确。
2.根据民事诉讼的相关司法解释，下列哪一情形，不能引起必要共同诉讼?( )(D)
A. 甲驾车不慎将停在路边的乙、丙共同拥有的一辆载货卡车撞毁，乙遂向人民法院起诉甲请求其赔偿损失
B. 某贸易公司借用一机械厂的合同专用章与某商场签订一份购销合同，后贸易公司因未能履约而被商场诉至人民法院
C. 因一般保证责任保证合同纠纷引起的诉讼中，债权人向保证人与被保证人一并主张权利
D. 李大因李二侵占父母遗产，诉至法院要求继承父母遗产。在本案诉讼中，法院通知李大和李二的弟弟李三参加诉讼，但李三表示其放弃继承权
解析：根据《民诉意见》第56条的规定，共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。因此，选项A可以引起必要共同诉讼。根据《民诉意见》第52条的规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。因此，选项B可以引起必要共同诉讼。根据《民诉意见》第53条的规定，因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人，可只列被保证人为被告。因此，选项C可以引起必要共同诉讼。根据《民诉意见》第54条的规定，在继承遗产诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。因此，选项D不能引起必要共同诉讼。
3.陈某与吴某路过一居民楼，陈某的头部被楼上洪某家阳台上坠落的花盆砸伤，陈某为此花费医疗费1万元。陈某诉至法院要求洪某承担侵权赔偿责任。关于本案举证责任的分配，下列哪一选项是不正确的?( )(B)
A. 陈某应当对砸伤自己的花盆是洪某的这一事实承担举证责任
B. 洪某应当对砸伤陈某的花盆不是自己的这一事实承担举证责任
C. 陈某应当对自己所遭受的损失承担举证责任
D. 洪某应当对花盆的坠落没有过错承担举证责任
解析：根据《侵权责任法》第85条的规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因此，选项D是正确的。在本题中，洪某的花盆砸伤陈某这一事实属于洪某对陈某实施侵权行为的事实，应当由提出该事实主张的原告陈某承担举证责任，因此，选项A是正确的，而选项B是不正确的。此外，陈某诉至法院要求洪某赔偿，就应当对自己所遭受的具体损失承担举证责任，因此，选项C是正确的。
特别提示：在本题中，选项A与选项B属于意思矛盾选项，在司法考试单项选择题中，出现意思矛盾选项时，其答案应当在相互矛盾的两个选项中确定。
4.甲公司以两辆奥迪轿车作为质押物向银行借款：100万元，到期无力还款，甲公司申请宣告破产，人民法院受理了申请，并指定了管理人，管理人向银行提出清偿债务以取回轿车，银行同意，经评估，轿车市场价值80万元，银行本息债权110万元，下列说法正确的是：( )(C)
A. 轿车不属于债务人财产
B. 管理人无权向银行清偿债务
C. 管理人有权向银行清偿债务以取回轿车，但只能清偿80万元
D. 管理人有权向银行清偿债务以取回轿车，但须清偿1 10万元
解析：考查破产财产取回权。《企业破产法》第30条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。不论其上是否有担保物权，只要破产申请时属于债务人的财产，都是债务人财产，所以A选项不正确。第37条规定，人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。前款规定的债务清偿或者替代担保，在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时，以该质物或者留置物当时的市场价值为限。所以C选项正确。
5.甲公司向乙公司签发一张银行承兑汇票，乙公司将汇票向丙银行贴现，丙银行工作人员不慎将汇票遗失，王某拾得后，伪造了丙银行的签章，将汇票背书转让给丁公司，下列关于票据权利的取得的说法正确的是：( )(D)
A. 乙公司是继受取得
B. 丙银行是原始取得
C. 王某是继受取得
D. 丁公司是原始取得
解析：考查票据权利的取得。票据权利的取得分为原始取得和继受取得。原始取得是指持票人不经其他任何前手权利人。最初取得票据包括发行取得和善意取得。发行取得指权利人依出票人的出票行为取得票据权利：善意取得指票据受让人依票据法规定的转让方法善意地从无处分权人处取得票据．从而取得票据权利。继受取得是指受让人从有处分权的前手权利人处取得票据，从而取得票据权利。本题中乙公司依甲公司的出票行为取得票据权利，属于原始取得。丙银行通过贴现行为从权利人乙公司处取得票据权利属于继受取得。王某拾得票据不享有票据权利。丁公司从无权利人王某处
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