法律职业资格主观题试卷（经济法）模拟试卷3
论述题
1.试从民商法特质以及经济法与民商法的宗旨、调整对象、对经济关系的调整作用等方面论证经济法与民商法的划界。
民法的本质是自由的财产流转法，它以民事法律行为和意思表示制度为核心，主要调整当事人意思自治的领域，即民法作为私法或者说私法普通法，主要调整公权力不直接介入的，由价值规律自发作用的财产流转关系，并建立民事主体制度、物权、债权、侵权等制度。凡公权力直接介入或直接体现社会公共利益的经济关系，均需由经济法和其他法律调整或优先适用。商法是私法特别法，所谓的私法公法化实际上就是商法的公法化，所以，商法的概念和范围已变得越来越模糊，如果把“公法化”了的商法仍作为商法，那么本来意义的商法就不复存在，从而也就否定了商法和私法。特别是在中国公有制主导的条件下，传统商法公法化的程度较之西方国家更深。在中国，当前并无在民法、经济法、国际经济法之外另立商法部门的客观条件与法学基础。
民商法与经济法在对经济关系的调整中是相辅相成的。它们都调整经济关系，在调整中都可能运用民事的调整方法。在市场经济条件下，民商法的根本作用是保证各种合法主体能够按照自己真实、自主的意愿从事活动；经济法的根本作用，则是保证有一个正常、自由、公平的竞争秩序与市场环境，是在民法调整基础上的二次调整。民法中的“诚实信用”“公序良俗”等规定是民商法与经济法的连接点，违反这些条款的行为即超出民商法的调整范畴，而须由经济法中的反垄断法、反不正当竞争法等做具体调整。
经济法以社会公共整体利益为宗旨和以社会责任为本位，同时不过分僭越个体私利；但是民法以个体私权利为本位，同时要求不得损害社会公共利益。除了调整理念、宗旨与作用的不同外，经济法与民商法在调整的社会关系及范围上也有差别：经济法主要调整公共性经济关系，着眼于宏观的秩序和公共效益，不同于民法的私权保护和个人的财产交易制度。
解析：
2.有人认为经济法就是经济行政法。试从经济法与行政法的区别方面，论述经济法与行政法的关系。
经济行政法说，最早是由苏联民法学家C．H．勃拉图西于1963年提出的。其要旨是：认为经济法隶属于行政法，并认为经济法无非是调整经济管理关系的行政法，只是行政法的一个分支，不构成任何法的部门。此说的最大问题在于它认为经济行政法所调整的经济管理关系，实质上是以行政手段调整为主的关系。在这种法律关系中，国家机关及其授权组织是权利主体，经济组织是义务主体。此种主张违背经济体制的改革方向，与计划经济体制中的国家与企业的关系几无区别。经济法是有别于行政法的独立的法律部门，经济行政法已经为经济法学的主流学说所摒弃。
经济法与行政法的区别主要表现在：
第一，调整对象不同。行政法以行政组织及其权力的设置为主要调整对象；经济法的调整对象则是经济管理关系、维护公平竞争关系和组织管理性的流转与协作关系，即不囿于纵向经济关系，对横向经济关系，如政府经济合同也进行调整。
第二，调整手段不同。经济法除了运用行政法的行政处罚等行政调整手段外，还包括民事的、刑事的、程序的、褒奖的、专业及社会性调整等综合法律调整手段。
第三，价值取向不同。经济法以在经济社会化条件下，实现社会整体经济利益为核心内容的实质公平正义作为价值目标，行政法以提高行政效率为价值目标。
第四，产生的历史背景不同。经济法是在生产社会化的市场经济条件下国家对经济进行干预和管理的过程中应运而生的，行政法则是以三权分立和对行政权力的约束和限制为背景产生的。
所以，行政法是关于政府的组织人事和行政救济法，充分关注的应当是行政组织及其权力设置、行使、制约和监督，这与行政法起源于授权与控权法的历史和逻辑一致。至于现代国家对各行业进行行政管理的具体内容，既然行政法学不予研究，则其不研究的可不必归于行政法的范畴，所以，随着法律对社会关系的调整不断精细化和技术化，行政法中对“事”管理的内容已经或将要分化出去，成为专门的法律部门或其他法律门类的组成部分，如经济法、劳动和社会保障法、环境法、教育法、卫生法和军事法等。但是，因行政法本来就不关注行政行为的具体社会经济内容，经济法部门的形成与行政法的产生和发展之间并无内在的逻辑联系。再有，经济法的内容和范围不限于经济行政，还包括反垄断、制定和执行产业政策、货币和金融调控、政府参与市场活动等历来不属于行政法范畴的私法公法化的内容。
解析：
3.通过经济法、劳动和社会保障法等现代法律部门的不适性，分析传统法律部门划分的缺陷及经济法的独立性。
传统法律部门划分的理论要点：苏联法学界关于法律部门的划分有两个经典的命题，即必须将法律调整的社会关系的内容和法律调整的方法相结合，作为法律部门划分的标准或依据。法的部门划分不是由人们的主观意志决定的，而是由需要法律规范调整的社会关系多样性的客观存在决定的。
(1)传统法律部门划分的理论缺陷。在现代条件下，生产和交往的社会化程度以及社会关系的复杂性日益提高，法律调整的最佳方式和大多数国家的通例，是对同一范围内的社会关系运用行政、民事、刑事、社会性、专业性的多种法律手段进行综合调整，由此产生了许多不能按照传统理论归类的法律现象，如经济法、劳动和社会保障法、自然资源和环境保护法等，这说明在现代条件下，试图仅依据是否运用单一调整手段和调整对象的性质来判定一个法律部门，已经失去了客观基础。传统法律部门划分理论的缺陷主要有：第一，这一理论把法律部门的划分归结为对社会关系性质的机械反映，忽视了人类认识过程中的能动性和主观性。从根本上说，法律部门及其调整方法都是由其调整对象决定的，但是调整对象本身并不存在天然、客观的标记来供人研判，而是法学家经过主观研究而加以揭示。传统观点把法律部门的划分归结为客观状态，忽视它本质上是一种主观的学术活动，陷入了机械唯物论的泥沼。第二，传统理论把产生于19世纪大陆法系国家的法律体系样式和20世纪苏联的法律部门划分的法理学当做经典，陷入了盲目崇拜。无论是法国资产阶级革命后的法典化运动，还是苏联时代的法理学，都只是特定历史阶段对法律现象认识的成果，但是法律部门的历史演进是从一个古代诸法合体、民刑不分再到近代法典化和传统法律部门划分阶段，最后到现代建立在经济社会关系不断社会化和复杂化基础上的高度分化、高度整合的法律部门划分这样一个动态发展的过程，新兴的经济法、劳动和社会保障法等法律现象的发展必将催生法律部门划分标准的深刻变化。第三，传统理论把法律部门看成是割裂的板块之间的关系，而实际上法律部门之间是交叉渗透、交互作用的，社会关系的性质不能决定一类社会关系只能由一个法律部门调整，某一个法律部门也不只调整一种社会关系。第四，按照传统理论的逻辑，“要形成一个法律部门，此中社会关系的质的特性必须达到需要特种法律调整方法的程度”。由此产生的逻辑矛盾是在极为有限的法律调整的方法和手段的情况下，传统划分标准对于日新月异的社会关系和迅速增长的法律规范进行分类无所适从，必将陷于有限的调整手段与现实法律综合运用法律手段调整的逻辑矛盾。
(2)划分法律部门的原则及标准。在这种情况下，对于法律部门划分具有决定意义的是法的调整对象所包含的具体社会经济内容的差异，而不再是决定法律调整手段差异的社会关系之抽象性质的不同。因此，要对经济法、劳动和社会保障法、教育法等加以科学的划分，就必须按照主客观一致、以主观为主的指导思想来确定法律部门划分的标准。由实践需要决定的立法者或统治者在法律调整中表现出来的特殊关注或不关注，是现代法的某个部门成立与否的重要标识。通过对传统“客观论”的改造，按照社会活动的领域和法律调整的宗旨来划分法律部门，以调整某一社会活动领域的社会关系或解决某一重要问题的一个或几个核心的立法或法规，加上相关的法规群，再辅之以外围法规，就可以构成一个法律部门。
法的部门的划分是相对的，这是由立法和法学的主观性决定的。这种相对性表现为法律部门之间的交叉性和层次包容性，也表现为同一项法规基于不同的调整角度
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