法律职业资格试主观题试卷（刑法）模拟试卷38
分析题
1.2017年10月间，肖某某通过新闻得知炭疽杆菌是一种白色粉末的病菌，国外已经发生因接触夹有炭疽杆菌的邮件而致人死亡的事件，因此认为社会公众对收到类似的邮件会产生恐慌心理。同年10月18日，肖某某将家中粉末状的食品干燥剂装入两只信封内，分别邮寄给上海市人民政府某领导和上海市东方电视台新闻中心陈某。同年10月19日、20日，上海市人民政府信访办公室工作人员陆某等人及东方电视台陈某在拆阅上述夹带有白色粉末的信件后，产生了精神上的高度紧张，同时引起周围人们的恐慌。经相关部门采取大量措施后，人们的恐慌心理才逐渐消除。人民法院经审理认为，被告人肖某某通过向政府及新闻单位投寄装有虚假炭疽杆菌信件的方式制造恐怖气氛，造成公众心理恐慌，危害了公共安全，其行为触犯了《刑法》第114条的规定，构成了以危险方法危害公共安全罪，遂判处有期徒刑4年。一审宣判后，被告人肖某某未提起上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决发生法律效力。
问：法院将肖某某的行为认定为以危险方法危害公共安全罪是否符合罪刑法定原则?为什么?
虽然投寄虚假炭疽杆菌的行为具有引起社会恐惧心理等严重后果，但这种行为在客观上根本不具有危害公共安全的性质，亦即，不可能现实地危害到不特定多数人的人身和财产安全，因此，它与投寄炭疽杆菌行为在性质上根本不同。在刑法没有对此种行为作出明文规定的情况下，对其按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，完全违背了罪刑法定原则。
解析：
2.被告人张某与陈某(女，24岁)恋爱，后来陈某中断与张某的恋爱关系。张某认为这是陈某的大舅王某从中挑拨所致，遂对王某产生不满。为了报复王某，张某于某日夜深无人之际，拿着镰刀进入王某的责任地乱砍苹果树、梨树，共毁坏苹果树八十余株、梨树六十余株，价值五千余元。在本案审理中，法院对张某之行为性质的认定有两种意见：一是认为构成故意毁坏财物罪，二是认为构成破坏生产经营罪。
问：被告人张某的行为究竟构成何罪?请说明理由。
被告人张某构成破坏生产经营罪。故意毁坏财物罪和破坏生产经营罪均是侵犯财产犯罪，但两者侵犯的直接客体不同：故意毁坏财物罪侵犯的直接客体是他人财物的所有权，破坏生产经营罪侵犯的直接客体是国家、集体、其他社会组织或个人的生产经营活动。本案中被告人张某为报复王某，毁坏王某责任地的苹果树、梨树，已不纯粹是毁坏他人财物的行为了，而是破坏生产经营活动的行为，所以应以破坏生产经营罪对张某定罪处罚。
解析：
3.某日，甲开车执行任务途中，乙突然从右边路旁树林疾步冲出抢过马路。甲见状向左猛打方向盘，并紧急制动，仍躲避不及，车右前轮将乙左腿轧断。事故发生后，甲见天色已晚，此地荒僻，又没有人，便将昏迷不醒的乙拖至路旁小树林，自己开车逃去。第二天早晨，乙的尸体被人发现。经法医鉴定：乙左腿膝盖处粉碎性骨折，因抢救不及时，导致失血性休克死亡。
问：对被告人甲的行为如何认定?
此案起先是由被害人乙的过错而引起的交通事故，对甲而言，这属于无法预见的意外事件，甲对此不负刑事责任。但从甲将昏迷的乙拖向路旁小树林的时候起，行为的性质发生了根本变化。甲明知乙身受重伤，生命处于极度危险之中，如不及时救助就会导致死亡的后果发生，但甲不仅不救助乙，反而将其拖到小树林里，使其失去了被发现、抢救的机会，所以甲对乙死亡的结果采取了放任的心理态度，其应当承担间接故意杀人的刑事责任。
解析：
4.某日，甲到酒楼与朋友一起饮酒。其间，甲与邻座的乙因为琐事发生了争执，并且互相有推拉行为。在场人将甲、乙二人劝开。不久，乙抄起两个空啤酒瓶，将酒瓶砸碎后即寻找甲。当甲从酒楼走出时，乙嘴里说：“扎死你。”并手持碎酒瓶向甲扎去。甲躲闪不及，被扎伤面部。后甲双手抱住乙的腰部将乙摔倒在地，致乙被自持的碎酒瓶刺伤，造成失血性休克，经医院抢救无效死亡。
问：甲的行为能否成立正当防卫?为什么?
甲的行为成立正当防卫，理由如下：互殴双方的行为均属于不法侵害，而非正当防卫。因此，甲、乙两人先前的互相推打的行为属于斗殴，不能成立正当防卫。但是，双方停止斗殴后，一方受他人鼓动或出于报复侵害的目的又突然袭击对方的，互殴便转变为一方殴打另一方，被殴打方已从互殴时的侵害者转变为被侵害者。根据我国《刑法》第20条的规定，被侵害人为维护合法权益不受侵害而实施的制止不法侵害的行为属于正当防卫。因此，在甲、乙双方停止互相推打行为之后，乙继续持碎酒瓶对甲进行伤害，就不再属于斗殴，而属于不法侵害，甲具有进行正当防卫的权利。甲的行为符合正当防卫的各项成立条件，因此，甲的行为构成正当防卫。
解析：
5.甲，2018年4月因侮辱罪被判处有期徒刑2年，缓刑3年。2018年12月，甲教唆乙(2004年10月生)与一名痴呆女性强行发生性关系，甲在一旁观看取乐，但其本身并未与该痴呆女子发生性关系。乙回家后，被其父发现异常，随后被追问出真情。乙父将乙捆绑后送至当地公安机关。乙到案后说出行为的前因后果，公安机关遂将甲抓获归案。
问：请你就本案应如何处理表明观点，并陈述理由。
本案应作如下处理：(1)乙已满14周岁，属于相对负刑事责任年龄，可以成为强奸罪的犯罪主体。甲与乙构成强奸罪的共同犯罪，其中甲为教唆犯，乙为实行犯。甲教唆的乙不满18周岁，所以对甲的犯罪行为应当从重处罚。乙属于犯罪的时候不满18周岁的人，所以，对他应当从轻或者减轻处罚。(2)甲在缓刑考验期间犯罪，对甲应当撤销缓刑，对其强奸罪判处刑罚后，与其侮辱罪所判的2年有期徒刑实行数罪并罚。(3)乙成立自首，对其可以从轻或者减轻处罚。虽然乙不是主动到公安机关投案，但根据有关司法解释的规定，犯罪嫌疑人经亲友规劝，由亲友送去投案的，也视为自动投案。乙在投案后如实交代了自己与甲的全部罪行，所以成立自首，对其可以从轻或者减轻处罚。
解析：
论述题
6.结合我国刑法的相关规定论述刑法的空间效力。
刑法的空间效力，是指刑法对地和人的效力，也就是解决一个国家的刑事管辖权的范围问题。一般说来，刑法的空间效力有属地管辖、属人管辖、保护管辖、普遍管辖这几项原则。我国刑法采用以属地管辖原则为基础、以其他管辖原则为补充的结合型刑事管辖权体制。其具体内容如下。
(1)我国刑法的属地管辖权。
我国《刑法》第6条规定：凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。
根据这一规定，凡是发生在我国领域内的犯罪，除法律有特别规定的以外，都适用我国刑法。这里所说的我国领域应当包括：领陆、领水、领空及我国的船舶与航空器。属于在我国领域内犯罪的情形有：1)犯罪的行为与结果都发生在我国领域内；2)犯罪的行为发生在我国领域内，而犯罪的结果发生在我国领域外；3)犯罪的行为发生在我国领域外，而犯罪的结果发生在我国领域内。这里所说的“法律有特别规定的除外”，是指即使是发生在我国领域内的犯罪，但如果法律有特别规定，则不适用我国刑法。一般认为，“法律有特别规定”的情形有：1)《刑法》第11条关于“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”的特别规定；2)《刑法》第90条关于民族自治地方可以制定变通或者补充规定的特别规定；3)《刑法》施行以后国家立法机关制定的特别刑法的规定；4)我国香港、澳门特别行政区基本法所作出的例外规定。
(2)我国刑法的属人管辖权。
我国《刑法》第7条第1款规定：中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。第7条第2款规定：中华人民共和国国家工
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