法律职业资格试主观题试卷（刑法）模拟试卷53
分析题
1.2016年夏的一天，某厂车间闷热，工人王某便找来一台旧电扇。接上电源时电扇不转动，王某以为是插头潮湿，便用打火机点燃一张纸烤插头。此时他想起车间禁止用明火，便将点燃的纸扔在地上想用脚踩灭。但点燃的纸片引起漂浮在地面上的汽油蒸气燃烧，迅即引燃了附近铁槽中的汽油，造成火灾，导致损失折合人民币十万余元。法院经审理以失火罪判处王某有期徒刑3年，缓刑4年。两年后，王某被控在缓刑宣告前曾盗窃工厂仓库的财物，经查证属实，构成盗窃罪。
问：王某的缓刑应否被撤销?我国刑法对撤销缓刑的条件有哪些规定?
《刑法》第76条规定：“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。”所谓“第七十七条规定的情形”，即撤销缓刑的情形，分为四种：(1)犯新罪。所犯的新罪，是指根据所犯罪行应当判处刑罚的新罪，包括故意犯罪和过失犯罪；既可以是较重的罪，也可以是较轻的罪。如果在缓刑考验期内，又犯新罪，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。(2)发现判决宣告前还有其他罪没有被判决。在缓刑考验期限内，发现犯罪分子还有“漏罪”没有被判决，说明犯罪分子在判决宣告以前犯数罪，依照刑法的有关规定，对犯数罪者应当依法数罪并罚，从严惩处。而缓刑是对犯罪轻微、有悔罪表现、确实不会再危害社会的犯罪分子适用的政策。因此，对于在缓刑考验期限内，发现“漏罪”没有被判决的，应当撤销缓刑。(3)违反法律、行政法规或者国务院有关部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的。这主要是指在缓刑考验期限内违反法律、法规或考察机关的监督规定，情节严重，但尚未构成犯罪的情形。对于违反该规定，情节严重的，可以撤销缓刑，执行原刑罚。(4)违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的。这主要是指违反人民法院判决的禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人的命令。
综上分析，本案被告人王某符合撤销缓刑条件，即“发现判决宣告前还有其他罪没有判决”，应当撤销被告人王某的缓刑，将其前后两罪依照《刑法》第69条的规定，决定应执行的刑罚。
解析：
甲被检察机关指控犯有三项罪行：第一项，伪造盖有中华人民共和国商务部公章的批文。第二项，持该伪造批文和所谓中国石材进出口公司出口业务合同，到某石材加工厂对该经理乙谎称能联系出口我国香港地区的石材业务。然后以虚构的中国香港地区某公司的名义与石材加工厂签订了500万吨石材的购销合同，收取合同定金50万元后即不见踪影。一年后公安机关将甲抓获，发现甲已将50万元定金挥霍一空。第三项，审讯中甲还主动交代以下犯罪事实：甲曾说服在国有银行某营业所工作的业务员丙、丁二人，在丙、丁值班时由甲前去营业所假装打劫，共同分赃。丙、丁同意。某日，在只有丙、丁值班时，甲冲进营业厅，用仿真手枪指向丙、丁。丙、丁假装害怕，将预先准备好的100万元巨款放人甲的提包中，甲携款逃走。之后甲、丙、丁三人平分赃款。
问：
2.甲构成何罪?并请简要说明定罪的理由。
甲构成伪造国家机关公文罪、合同诈骗罪和贪污罪。甲伪造盖有中华人民共和国商务部公章的批文，属于伪造国家机关公文的行为，侵犯了国家机关的正常的管理活动和信誉，构成伪造国家机关公文罪。甲持该伪造批文和所谓中国石材进出口公司出口业务合同，到某石材加工厂进行诈骗，并将所骗钱款挥霍一空，属于以虚构的单位名义骗取对方当事人财物的行为，因而构成合同诈骗罪。甲曾说服在国有银行某营业所工作的业务员丙、丁二人，在丙、丁值班时甲前去营业所假装打劫，共同分赃。《刑法》第382条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。甲与具有国家工作人员身份的丙、丁勾结，伙同贪污，应以贪污罪的共犯论处。
解析：
3.对甲被指控的第一项和第二项罪行是否需要数罪并罚?为什么?
对甲的第一项和第二项罪行不需要进行数罪并罚，因为这是一种牵连犯的情形。所谓牵连犯是指行为人实施某种犯罪，其方法行为或手段行为又触犯其他罪名的情形。根据我国刑法理论和司法实践，对于牵连犯，如果刑法分则条文没有明确规定具体的处罚方法，那么，应当从一重罪处罚。对于案例中所说的情况，伪造国家机关公文是甲进行合同诈骗的手段行为，因而只需要按照合同诈骗罪这一重罪处罚即可。
解析：
4.甲被指控的第三项罪行有何法定量刑情节?为什么?
甲被指控的第三项罪行有自首情节。《刑法》第67条第2款规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定：共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。甲在被审讯时，如实供述了与丙、丁二人共同进行的利用丙、丁的职务，采取欺骗的方法获得银行巨款并平分的犯罪事实，属于被采取强制措施的犯罪嫌疑人如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的情况，并且他不仅如实供述自己的罪行，作为主犯，还供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，因而应认定为自首。
解析：
5.甲男与乙男于2014年7月28日共谋人室抢劫某中学暑假留守女教师丙的财物。7月30日晚。乙在该中学校园外望风，甲翻院墙进入校园内。甲持水果刀闯入丙居住的房间后，发现房间内除有简易书桌、单人床、炊具、餐具外，没有其他贵重财物，便以水果刀相威胁，喝令丙摘下手表(价值2100元)给自己。丙一边摘手表一边说：“我是老师，不能没有手表。你拿走其他东西都可以，只要不抢走我的手表就行。”甲立即将刀装入自己的口袋，然后对丙说：“好吧，我不抢你的手表，也不拿走其他东西，让我看看你脱光衣服的样子我就走。”丙不同意，甲又以刀相威胁，逼迫丙脱光衣服。丙一边顺手将摘下的手表放在桌子上，一边流着泪脱完衣服。甲不顾丙的反抗强行摸了丙的乳房后对丙说：“好吧，你可以穿上衣服了。”在丙背对着甲穿衣服时，甲趁机将丙放在桌上的手表拿走。甲逃出校园后与乙碰头，乙问抢了什么东西，甲说就抢了一只手表。甲将手表交给乙出卖，乙以1000元的价格卖给他人后，甲与乙各分得500元。
问：请根据刑法规定与刑法原理，对本案进吁全面分析。
(1)关于甲和乙的行为。
1)甲、乙二人有抢劫的共同故意和抢劫的共同行为，构成抢劫罪共犯。甲、乙的抢劫属于人户抢劫，因为丙的房间属于其生活的与外界相对隔离的住所；由于乙与甲共谋人户，甲事实上也实施了入户抢劫行为，所以乙虽没有人户，但对乙也应适用人户抢劫的法定刑。综合本案主、客观方面的事实，可以认定甲为主犯、乙为从犯，对于从犯乙应当从轻、减轻或者免除处罚。
2)甲、乙虽构成抢劫罪共犯，但二人的犯罪形态不同：其一，甲的抢劫属于犯罪中止，因为在当时的情况下，甲完全能够达到抢劫既遂，但他自动放弃了抢劫行为。由于抢劫中止行为没有造成任何损害，所以，对于甲的抢劫中止，应当免除处罚。其二，乙的抢劫属于犯罪未遂：一方面，不能因为甲事实上取得了手表，就认定乙抢劫既遂，因为该手表并非甲抢劫既遂所得的财物；另一方面，乙并没有自动放弃自己的抢劫行为，甲的中止行为对于乙来说，属于意志以外的原因。根据刑法规定，对于未遂犯乙，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
(2)关于甲的行为。
1)甲逼迫丙脱光衣服并猥亵丙的行为，成立强制猥亵罪。
2)甲乘机拿走丙手表的行为，成立盗窃罪。因为手表是在丙未发觉的情况下被拿走的，甲的行为完全符合盗窃
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