法律职业资格试主观题试卷（刑法）模拟试卷43
分析题
1.2020年7月12日，甲与朋友来中国旅游。7月21日，他在一饭店就餐时与另一来中国旅游的外国人乙发生冲突，引起斗殴，被人及时劝开，但甲怀恨在心。次日晚7时双方在该饭店再次相遇时，又相互对骂、殴打起来。甲手持事先买好的尖刀冲向乙，乙被刺中，立即倒地。乙立即被送往医院抢救，但终因伤势过重，抢救无效死亡。
问：对被告人甲是否可以适用我国刑法处理?其法律依据是什么?请说明理由。
对被告人甲应适用我国刑法。
被告人甲是来我国旅游的外国游客，他持刀刺死另一外国游客的行为发生在我国领域内。我国《刑法》第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”“法律有特别规定”的情形有：(1)《刑法》第11条关于“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”的特别规定；(2)《刑法》第90条规定的民族自治地方所制定的变通或者补充规定的特别规定；(3)《刑法》施行以后国家立法机关制定的特别刑法的规定；(4)我国香港、澳门特别行政区基本法廖；作出的例外规定。除这些法律特别规定的情况之外，不论是我国的公民还是外国人、无国籍的人，只要为：我国领域内犯罪，都适用我国刑法。故而对甲应适用我国刑法。
解析：
2.王某在14周岁之前盗窃各类财物总计约七万余元。14周岁生日那天，王某邀请几个朋友到一饭馆吃饭。饭后回家途中，王某看到一行人手拿一提包，即掏出随身携带的弹簧刀将持包人刺伤并把包抢走，包内有手机一部、现金五万余元。第二天王某出门游逛，见路边停着一辆轿车，即设法打开车门，将车开走。行驶途中，因操作生疏，将车站候车的3人撞倒，造成二死一伤。王某不但未停车，反而加大油门逃走。当日下午，王某将汽车以2万元的价格卖出，后被抓获。
问：根据刑法的规定，对王某的行为应如何处理?
(1)王某对不满14周岁以前的盗窃行为不负刑事责任，因为根据《刑法》第17条的规定，不满14周岁的人属于无刑事责任能力人，对于其所实施的危害社会的行为，犯故意杀人等严重犯罪，并经最高检核准追诉外一律不追究刑事责任。
(2)王某对14周岁生日当日的抢劫行为也不负刑事责任。根据《刑法》第17条第2款的规定，已满14周岁不满16周岁的人实施抢劫行为的应当负刑事责任，但是，刑事责任年龄从周岁生日的第二天起算。由于王某的抢劫行为发生在14周岁生日当天，尚未满14周岁，故而不负刑事责任。
(3)王某对盗窃轿车和交通肇事的行为也不负刑事责任。根据《刑法》第17条第2款的规定，已满14周岁不满16周岁的人实施盗窃、交通肇事行为的不成立犯罪。
值得注意的是，虽王某实施一系列危害社会的行为不构成犯罪，但不意味着对其可以放任不管。根据刑法的规定，应责令其家长或者其他监护人加以管教；必要的时候，依法进行专门矫治教育。
解析：
3.被告人李某于某日深夜窜入某大学校园内，企图伺机强奸女生。李某摸到该校学生公寓2号楼，用随身携带的螺丝刀将第三间房门撬开。李某进入宿舍后，见床上睡着一个人(王某，男，18岁)，就上前用双手掐住王某的脖子。王某被掐后，剧烈反抗、挣扎，但李某仍不松手。待王某停止挣扎后，李某便将王某的裤子褪掉，正欲行奸时，发现王某原来是个男生，于是急忙将被子盖到王某的身上，仓皇离去。
问：对本案中李某的行为应当如何处理?
本案被告人李某将男生误作女生而进行强奸，在刑法理论上，属于对象的认识错误，构成对象不能犯未遂，应按照强奸罪(未遂)处理。亦有观点认为，强奸的对象只能是女性，而不能是男性，因此，行为时现场只有男性，而无女性的，构成强奸罪的不能犯。
解析：
4.2018年3月初的一天傍晚，甲窜人某居民区，对该居民区的情况进行观察，发现很多人家都没亮灯，推断可能是没有人在内，遂产生盗窃意图。等到深夜，甲潜入了一户人家进行盗窃，正在翻箱倒柜之时，发现床上睡着一位女性(甲发生了认识错误，实际上是一位男性)，便产生奸淫之念。甲上床用双手掐住被害人的脖子，企图掐昏使其不能反抗时强奸。被害人反抗挣扎激烈，此时甲发现被害人系男性，便立即逃跑，数日后被抓获。
问：对甲应如何定罪?请简要说明理由。·
甲构成盗窃罪(未遂)和强奸罪(未遂)。
根据刑法规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。所谓行为人意志以外的原因，是指行为人没有预料到或者不能控制的主、客观原因。从案例的情况来看，甲的盗窃行为和强奸行为都已经着手实施，但是由于被害人发现和反抗这一行为人意志以外的原因而未能得逞，因而构成盗窃未遂和强奸未遂。甲的强奸未遂属于不能犯未遂。不能犯未遂，是指由于行为人主观认识上的原因或行为手段、行为对象等原因，犯罪不具备得逞的客观可能性。
解析：
陈某因没有收入来源，以虚假身份证明骗领了一张信用卡，使用该卡从商场购物十余次，金额达3万余元，从未还款。(事实一)
陈某为求职，要求制作假证的李某为其定制一份本科文凭。双方因价格发生争执，陈某恼羞成怒，长时间勒住李某脖子，致其窒息身亡。(事实二)
陈某将李某尸体拖入树林，准备逃跑时忽然想到李某身有财物，遂拿走李某手机、现金等物，价值1万余元。(事实三)
陈某在手机中查到李某丈夫赵某的手机号，以李某被绑架为名，发短信要求赵某交20万元“安全费”。由于赵某及时报案，陈某未得逞。(事实四)
陈某逃至外地。几日后，走投无路而向公安机关投案，如实交代了上述事实二与事实四。(事实五)
陈某在检察机关审查起诉阶段，将自己担任警察期间查办犯罪活动时掌握的刘某抢劫财物的犯罪线索告诉检察人员，经查证属实。(事实六)
问：
5.对事实一应如何定罪?为什么?
对事实一应以信用卡诈骗罪定罪，理由是：首先，以虚假身份证明骗领信用卡的行为触犯了妨害信用卡管理罪；其次，使用以虚假身份证明骗领的信用卡消费，数额较大的，构成信用卡诈骗罪。由于上述两种行为之间具有手段行为与目的行为的牵连关系，应当从一重罪处断，因而应当认定为信用卡诈骗罪。
解析：
6.对事实二应如何定罪?为什么?
对事实二应以故意杀人罪定罪，理由是：陈某长时间勒住李某脖子，可以判断出其主观上具有剥夺被害人生命的故意，且客观上实施了勒住被害人脖子，致其窒息身亡的杀人行为。因此，结合主、客观方面予以判断，应当认定为故意杀人罪。
解析：
7.对事实三，可能存在哪几种处理意见(包括结论与基本理由)?
对事实三，可能存在以下两种处理意见：1)如果认为死者仍然对财物存在占有，则陈某属于盗窃李某的财物，对其应以盗窃罪定罪处罚；2)如果认为死者对财物不存在占有，则陈某属于侵占财物，成立侵占罪。
解析：
8.对事实四应如何定罪?为什么?
事实四成立敲诈勒索罪(未遂)与诈骗罪(未遂)的想象竞合，应当从一重罪处断。理由是：陈某以李某被绑架为名，发短信要求赵某交20万元“安全费”，由于赵某报案而未能得逞，构成敲诈勒索罪(未遂)，但该行为系隐瞒李某死亡的事实，意图使赵某“自愿”交出财物，同时构成诈骗罪(未遂)，属于一行为触犯数罪名的情形，构成想象竞合犯，应当从一重罪处断。
解析：
9.事实五是否成立自首?为什么?
事实五成立自首。理由是：陈某在走投无路的情况下向公安机关投案，成立自动投案，又如实交代了上述事实二与事实四，属于如实供述自己的罪行，故陈某就事实二和事实四所犯罪行成立自首。
解析：
10.事实六是否构成立功
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