法律职业资格试主观题试卷（刑法）模拟试卷49
分析题
某厂采购员童某于2009年因贪污罪被判处有期徒刑3年，缓刑3年。2016年10月，童某起意强奸厂里的同龄女青年平某，并同其姘妇林某商量，由杯某以请平某帮助修理缝纫机为名，将平某诱骗至林某家中。晚饭时，童、林二人设法用酒将平某灌醉，林某故意离家去别处睡觉。童某正欲行奸时，平某惊醒，大喊救命。童某唯恐被邻居发觉，用手扣住平某的嘴，被平某狠咬一口。童某又用手猛扼平某的颈部，致平某窒息死亡。林某次日回家，发现平某已死，惊恐之余，答应为童某掩盖罪行。当晚，童、林二人将平某的尸体装入麻袋运送到郊外，投进了江里。
问：
1.童某的行为构成何罪?
童某的行为构成强奸罪未遂、故意杀人罪。
解析：
2.林某的行为构成何罪?
林某的行为构成强奸罪未遂、包庇罪。
第一，童某2009年10月起意强奸平某，并同林某商量，让林某帮助，林某实施了具体的帮助行为，可见，童某、林某二人形成了共同的强奸故意，客观上分别(分工)实施了相应的犯罪行为。林某虽然作为一名女性，不能单独作为强奸罪的犯罪主体，但可以成为强奸罪的共犯。在本案中，林某就是作为童某强奸罪的帮助犯出现的，所以对其应当以强奸罪共同犯罪论处，也应当定强奸罪。第二，童某在强奸平某的过程中，已经实施了强奸罪的着手实行行为，采取暴力、威胁以外的其他方法(灌醉酒的方法)使被害妇女失去反抗能力，强行与其发生性关系，但是由于平某被惊醒而极力反抗，童某的强奸行为未能最终得逞。这显然是童某意志以外的因素造成的，根据故意犯罪停止形态基本理论，应当属于强奸罪的未遂。同理，根据共同犯罪的基本理论，共犯林某的强奸罪也是未遂。第三，童某强奸未能得逞，由于被害妇女平某大喊救命，其害怕邻居发觉，所以产生了杀人灭口的故意，实施了非法剥夺平某生命的行为，此行为构成故意杀人罪。第四，对于童某的故意杀人行为，林某是不负刑事责任的，因为童、林二人仅有强奸的共同故意，而没有杀人的共同故意，林某也没有实施故意杀人的犯罪行为，即杀害平某的行为与结果仅由童某一人负刑事责任。第五，林某明知童某实施了故意杀人行为，而为其掩盖罪行，将被害人尸体投进江中企图隐藏罪证。这一行为属于包庇的性质，构成包庇罪。所谓包庇罪，是指明知是犯罪的人而为其作假证明，隐匿证据，毁灭证据，伪造犯罪现场的行为，目的是帮助犯罪分子逃避法律制裁。本案中，林某在童某故意杀人之后的行为符合这一基本特征，构成包庇罪。
解析：
3.对童某与林某依法应当如何处罚?
童某与林某构成强奸的共同犯罪，其中童某应为主犯，林某为从犯(帮助犯)，所以对于林某的强奸罪可以从轻、减轻或者免除处罚。对于童某，因其强奸罪与故意杀人罪发生在贪污罪缓刑的考验期内，故应撤销缓刑，把贪污罪3年有期徒刑与强奸罪未遂、故意杀人罪三罪实行数罪并罚；对林某则应以强奸罪未遂、包庇罪两罪进行并罚。
解析：
4.甲系某国有公司经理。生意人乙见甲掌管巨额资金，就以小恩小惠拉拢甲。后乙以做生意需要资金为由，劝诱甲出借公款，并与甲共同策划了挪用的方式，还送给甲好处费5万元。甲未经公司董事会决定就将100万元资金借给乙。乙得到巨款以后，告氟银行职员丙该款的真实来源，丙为乙提供资金账户，乙随即提款用于贩卖毒品。在甲的催促下，一年后，乙归还30万元，后来就拒绝和甲见面。甲见追回剩余70万元无望，就携带乙归还的30万元潜逃。甲半年内将30万元挥霍一空，走投无路后向司法机关投案，并交代了借公款给乙、接受乙贿赂和携款潜逃的事实，并提供线索协助司法机关将乙捉拿归案。乙归案后主动交代了行贿和司法机关尚未掌握的贩卖毒品的犯罪事实。
问：甲、乙、丙分别构成什么罪?
甲的行为最初是挪用公款(100万元)，之后是受贿(5万元)，再然后是贪污(30万元)，其中，挪用100万元的行为、受贿5万元的行为和贪污30万元的行为之间没有牵连，因此应该各自定罪，实行数罪并罚。乙构成挪用公款进行营利活动的教唆犯。根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条的规定，挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。乙为了获取这部分公款，给甲5万元的好处费，构成行贿罪；用公款贩卖毒品，构成贩卖毒品罪。丙得知甲、乙挪用公款的行为的时候，甲、乙二人挪用公款行为已经既遂。所以，丙的行为不成立挪用公款罪的共犯。乙只是告知丙该款项是贪污贿赂犯罪所得，并没有告诉丙是用于贩卖毒品，所以乙、丙不构成贩卖毒品罪的共犯，丙的行为只构成洗钱罪。
解析：
5.甲系某舰队训练班副班长。某日，训练班营地南门岗哨值班任务由甲负责。甲于晚上7点准时来到岗哨值班，突然想起次日外出游玩的事还没有与朋友商量好，遂将值班使用的54式手枪放在岗楼内，并委托居住在岗楼旁边的农民丁某照看岗楼。甲离开岗楼后到本团招待所，找到朋友商量好游玩的事并一起玩耍。到晚上8点50分左右，甲返回执勤的岗楼，却发现岗楼的门锁被撬。岗楼内的手枪被人盗走。
问：甲的行为构成何罪?理由何在?
甲的行为构成擅离、玩忽军事职守罪。擅离、玩忽军事职守罪，是指指挥人员、值班、值勤人员擅离职守或者玩忽职守，因而造成严重后果的行为。所谓擅离职守，是指擅自离开正在工作的岗位，玩忽职守则是指行为人在军事指挥、值班、值勤工作中不负责任。所谓严重后果，是指擅离职守或者玩忽职守的行为引起重大军事利益的损失。本案中，甲在值班期间擅自离开自己的工作岗位，违反规定将岗亭交给与职权无关的农民照看，并且外出长时间不归，导致出现枪支被盗窃的重大损失，符合擅离、玩忽军事职守罪的构成特征。
解析：
论述题
6.试析丢失枪支不报罪的主观方面。
关于丢失枪支不报罪的主观方面的认定较为复杂，理论上的争议较大。有学者认为本罪只能是故意。持这种观点的学者主要考虑的是不及时报告的行为。有学者认为本罪只能是过失。持这种观点的学者主要考虑的是对造成严重后果的心理态度，即行为人应当预见丢失枪支不及时报告的行为可能导致严重后果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。也有学者认为本罪只能是过失或者间接故意。持这种观点的学者主要考虑的是行为人对严重结果的心理状态。
解析：
7.试述非法集资行为的定罪处罚。
非法集资行为可能构成非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪这两个不同的罪名，也可能构成其他罪名。
(1)概念和范围。
根据《商业银行法》第11条第2款的规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。
1998年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(2011年修订)第4条规定，本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：1)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；2)未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；3)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；4)中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。
1999年中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》，对国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中非法集资的概念作出了规定：非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公
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