法律职业资格试主观题试卷（刑法）模拟试卷55
分析题
1996年7月，王某因实施暴力强奸而被人民法院依法以强奸罪判处有期徒刑15年。后因其服刑表现不错，2009年7月被假释。2011年3月的一天，王某盗窃一辆汽车(价值8万多元)而未被发现。2013年4月，王某因人举报而被逮捕，其后交代了自己在假释考验期限内盗窃汽车的行为。
问：
1.对王某适用假释是否合法?为什么?
对王某可以适用假释，因为1979年《刑法》没有对因暴力犯罪被判处10年以上有期徒刑的不适用假释的限制性规定。
解析：
2.对王某是否还需要撤销假释?为什么?
应撤销假释，因为根据刑法规定，在假释期内犯罪的，一律撤销假释。
解析：
3.对王某上述盗窃行为应如何处理?
对王某的盗窃行为按照盗窃罪进行定罪处罚。
解析：
4.对王某最后的刑罚应当如何确定?
将强奸罪的刑期15年减去12年后与盗窃罪并罚，假释期间的考验期不能折抵刑期。
解析：
5.假设王某在假释考验期间并没有实施新的犯罪行为，表现正常。2013年4月，其因参与以传播“××病毒”相威胁敲诈某市多所高校钱财行为而被逮捕。在侦查羁押期间侦查机关发现王某的真实姓名为“汪某”，因为在1991年1月份曾经实施了一起重大恶性爆炸案件，公安机关在全省发布通缉令而成为被通缉的重大犯罪嫌疑人，为了逃避侦查其改名为“王某”。
请问：在此种情形下对其依法如何处理?为什么?
如果爆炸罪在20年后认为必须追诉，那么须报请最高人民检察院核准。如果认为不必追诉，那么直接以敲诈勒索罪按真实姓名提起公诉(有累犯情节)。
解析：
6.2005年8月10日，某公司经理刘某为增加公司注册资本，以假进账单向该市农行一办事处存入股款1971万元，骗取验资证明，并于同年9月进行公司工商变更登记，将该公司注册资本增至2140万元。2012年11月案发。
对于刘某虚报注册资本行为是否已过追诉时效，存在两种不同意见：一种意见认为，根据《刑法》第87条的规定，法定最高刑不满5年有期徒刑的，追诉时效为5年。《刑法》第158条规定的虚报注册资本罪的法定最高刑是3年以下有期徒刑，因此，该罪的追诉时效应为5年。本案中刘某虚报注册资本的时间是2005年9月，至2012年11月公安机关立案侦查时已经超过5年，因此，对其行为依法不应再追究刑事责任。另一种意见认为，虽然刘某最初实施虚报注册资本行为的时间是2005年9月，但该行为一直处于延续状态，根据《刑法》第89条“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”的规定，刘某虚报注册资本行为不存在超过追诉时效问题，仍应追究其刑事责任。
问：究竟应如何认定本案中的时效问题?
认定本案中刘某虚报注册资本的行为是否已过追诉期限，关键在于分析其行为是否属于继续犯。
刑法理论通说认为，所谓继续犯，是指作用于同一对象的一个犯罪行为从着手实行到行为终了，犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于继续状态的犯罪。构成继续犯，一般来说，需要具备以下四个要件：(1)行为人只实施了一个犯罪行为。(2)行为人所实施的犯罪行为必须持续地作用于同一个对象。(3)行为人的犯罪行为与不法状态同时处于继续状态，这是继续犯最典型的特征。这一要件包括以下三方面的内容：首先，行为人的犯罪行为必须具有继续性，即犯罪行为从着手实行到行为终了在时间上有一个过程。在这个过程中，实行行为一直处于不间断进行的状态中。其次，犯罪行为所引起的不法状态必须具有继续性。所谓不法状态，是指犯罪的实行行为使法益遭受侵害的状态。这种不法状态不是很快消失，而是在时间上处于继续存在的状态中。最后，行为人的犯罪行为与不法状态同时处于持续的过程中，而不只是犯罪行为所造成的不法状态继续。如果只是不法状态处于持续之中，而犯罪行为一经实行即告完成，则不是继续犯，而是状态犯。(4)行为人的犯罪行为与不法状态必须持续一定的时间，具有时间上的延续性。如果犯罪行为与不法状态没有持续一段时间，就谈不到犯罪行为与不法状态的继续，因而也就不构成继续犯。
根据以上对继续犯构成要件的分析，刘某虚报注册资本的行为不是继续犯，而是状态犯。因为刘某虚报注册资本的行为在该公司取得变更登记后即告完成，之后处于继续状态的不是其实施的虚报注册资本行为，而是该行为所造成的不法状态。因此，刘某虚报注册资本的行为不符合继续犯最典型的特征——“犯罪行为与不法状态同时处于继续状态”，不是继续犯。
根据《刑法》第87条和第158条的规定，本罪经过5年之后便不再追诉。本案中刘某实施行为已经经过5年以上，因此依法不应再追究其刑事责任。综上，笔者赞成题干中的第一种观点。
解析：
7.村民甲因家中火药受潮，遂将家存约十五千克黑色火药于自家院中摊晒，因事暂出时将院门关闭，将门锁挂于门上伪装成已锁门。村民乙至甲家寻甲未遇，虽见院内晒了许多火药，但还是随手将未熄烟头掷于地上，不料失手掷在火药中，引起火药燃爆，火焰熊熊。乙见状慌忙逃走，甲家及邻居家十数间房屋悉数焚毁。
问：甲和乙的行为是否构成犯罪?若构成犯罪，指出罪名并结合犯罪的客观方面说出理由。如不构成犯罪，理由是什么?
乙的行为构成放火罪，甲的行为不构成犯罪。乙在主观心态上是间接故意，乙扔掷烟头的先前行为导致火药燃爆，并有引起火灾之危险，乙有义务将火扑灭，但是他逃走了，放任火灾的发生。在客观上，乙的先前行为导致火灾，而没有尽自己应该尽的义务，其不作为导致十多间房屋被烧毁。因此，乙的行为构成不作为的放火罪。
甲的行为不构成犯罪。甲在自己的家里晒火药，但为防止自己的行为可能引发的火灾，在离家的时候将门关闭了，并伪装上锁，尽到了自己的注意义务。火灾的发生对其而言是意外事件，因此其行为不构成犯罪。
解析：
甲对乙的财富垂涎已久，某日强行将被害人乙的儿子丙(6岁)绑架，并将其藏在一山洞里。然后，甲托不知情的丁给乙带信，向乙勒索100万元，否则就杀死其儿子，并威胁乙不得报警，否则立即撕票。乙回答：“我手上一时没这么多钱。”甲怂恿乙去偷盗其家附近银行的存款，以支付赎金。乙救儿子心切，某夜果然进入银行，盗窃100万元放到甲指定的地方，甲随后立即将乙的儿子丙放回。但是，丙由于在被甲扣押期间受到虐待，生活环境极其恶劣，回家后第二天即因身体极度虚弱而死亡。
问：
8.乙可否以紧急避险为由，为自己盗窃金融机构的行为进行辩解?
乙不能以紧急避险为由，为自己盗窃金融机构的行为进行辩解。
紧急避险必须同时符合以下条件。1)避险起因：有自然现象带来的危险、人为形成的危险、动物的侵害等紧急危险存在。2)避险意图：使合法权益免受正在发生的危险。3)避险对象：第三人。4)避险必要性：别无选择，即紧急避险行为在客观上必须是行为人在别无选择情况下为达到避险目的而采用的必要手段。
在这里，乙的行为不符合紧急避险的第四个条件(紧急避险必须是“不得已”)。本案中，乙并非处于“别无选择”的境地，其在自己儿子被甲绑架的情况下，完全可以去司法机关报案。而他没有选择这种救助措施，反而采取盗窃的方法取得财物，以满足犯罪人甲的要求，可见，其行为不具有正当性。
解析：
9.对于盗窃金融机构一事，甲、乙是否成立共同犯罪?各自的罪责如何确定?
对盗窃金融机构一事，甲、乙成立共同犯罪。
甲有盗窃金融机构的意思，并教唆他人实施盗窃行为，是教唆犯。乙在甲的教唆下，亲自实施窃取行为，属于盗窃罪的实行犯。虽然乙是在儿子被绑架的情况下实施的犯罪，原本
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