法律职业资格主观题试卷（合同法）模拟试卷10
分析题
甲、乙两夫妻将自己的一处房产租给丙做生意，双方签订了租赁合同，并办理了相应的登记手续。其后，甲由于做生意亏损，于是向丁借款，把该房产作为担保抵押给了丁，甲与丁办理了抵押登记手续，同时约定：“如果甲到期不还欠款，则丁自动拥有该房产。”这件事乙知道，但是不表态。那么：
1.甲、丙之间的租赁合同是否生效?
该租赁合同有效。甲与丙之间达成了协议，签订了租赁合同，且办理了登记手续，应该认为租赁合同生效。
解析：
2.甲、丁之间的抵押合同是否生效?
抵押合同生效。《民法典》第405条规定：“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”由此可见，租赁合同并不影响成立在后的抵押合同的效力，并且抵押也已办理了登记。另该房产虽系夫妻共有，但乙未表示反对的，视为同意。
解析：
3.如果甲到期不能清偿欠款，丙与丁均主张优先受偿权，应如何处理?
应该认为丙享有优先受偿权。根据《民法典》的规定，承租人在出租人出售房产的时候享有优先购买权，而抵押权人在债务人不能偿还到期债务的时候，也享有就抵押物出售的优先受偿权。当承租人的优先购买权与抵押权人的优先受偿权并存时，不影响承租人的优先权优先行使，因为这样可以更有力地保护承租人的权利，不改变承租物的使用者，便于承租物更有效合理的使用，同时承租人行使优先购买权后，债权人可以就其行使优先受偿权的款项实现自己的债权，并不影响自己的利益。
解析：
4.事后，乙可否以自己不同意主张撤销甲与丁之间的抵押合同?
不可以。根据《民法典》的规定，夫妻双方财产属于双方共同共有，虽然甲将该房屋设定抵押权没有经过乙的同意，但是乙在得知该情况后并未表示反对，而且丁取得抵押权是善意、有偿的，因此应当认定甲与丁之间的抵押合同有效，乙不能撤销甲与丁之间的抵押合同。
解析：
论述题
5.试论建设工程合同的转包与违法分包。
(1)建设工程的分包与转包。建设工程的分包和转包是两个既有密切联系又有明显区别的概念。《民法典》《建筑法》等法律禁止转包和违法分包。所谓转包是将所承包的全部建设工程转包给第三人；而承包人将其所承包的全部建设工程支解后以分包名义分别转包给第三人、将其工程分包给不具备相应条件的单位，则属于违法分包。根据《建设工程质量管理条例》(2019年修订)第78条第3款的规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。分包原则上是合法的，它主要是指主体符合资质要求、专业工程经约定或认可条件下的分包。由于建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，因此，分包的内容是除主体结构的施工外的部分内容。只允许一次分包，分包单位不得将其承包的建设工程再次分包。
另外，实践中还有“内包”的概念。所谓“内包”又叫“内部承包”，是承包人承接工程后，将工程交由内部职能机构或者部门负责完成的一种经营行为。也有人认为内包属于转包的一种形式和变种，是无效的。但根据工程行业的惯例，内包原则上合法有效。内设机构或分支机构和法人属于同一主体，内设机构或分支机构的行为被视为法人的行为，内设机构或分支机构不属于法律意义上的“他人”或“第三人”。因此，内包只是法人经营的策略或手段，并不属于法律意义上的转包。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第4条中也确认，承包人非法转包建设工程的行为无效。该司法解释第1条第2款也确认，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据《民法典》第153条第1款及第791条第2款、第3款的规定，认定无效。由此，在裁判实践中，将全部承包工程转包给第三人、将工程分包给无资质的第三方的建筑工程承包合同无效。
(2)分包的法律适用。按照《民法典》和《建筑法》的规定，建设工程合同的承包方、勘察人、设计人、施工人与第三人签订分包合同，必须具备以下条件：第一，工程分包须经过发包人的同意，承包人将自己承包的部分工作交由第三人完成，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。第二，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程支解以后以分包的名义分别转包给他人。第三，分包人须具备相应建设资质条件，且只能分包一次。
根据《建设工程质量管理条例》(2019年修订)第78条第2款规定，违法分包主要是指以下行为：
1)总承包方将建设工程分包给不具备相关资质条件的单位。
2)建设工程总承包合同中没有约定，又未经建设单位认可，承包方将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。
3)施工总承包方将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的。
4)分包方将其承包的建设工程再分包的。
《民法典》第806条第1款还规定，承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。
解析：
名词解释
6.买卖合同标的物的风险负担
买卖合同标的物的风险，是指买卖合同的标的物由于不可归责于买卖合同双方当事人的事由而毁损、灭失所造成的损失。风险负担是指该损失应由谁来承担。
解析：
7.招标投标买卖合同
招标投标买卖合同，是指由招标人向数人或公众发出招标通知或招标公告，在诸多投标人中选择自己最满意的投标人并与之订立买卖合同的方式。
解析：
8.使用借贷
使用借贷又称借用合同，是指当事人双方约定，一方(即贷与人)将物无偿贷与他方(即借用人)使用，借用人在使用后，依照约定返还该物的合同。
解析：
9.反担保
反担保，又称求偿担保，是指债务人或第三人为确保担保人承担担保责任后实现对主债务人的求偿权而设定的担保。
解析：
10.买卖不破租赁
在房屋等财产的租赁关系中，租赁物所有权在租赁期间内的转移并不影响承租人的权利，原租赁合同对受让租赁物的第三人仍然有效，该第三人不得解除租赁合同。此即“买卖不破租赁”原则。这一原则突破了传统的合同相对性原则，使租赁权具有了对抗第三人的效力。这种情况被称为“租赁权的物权化”或“债权的物权化”。
解析：
11.运输合同的效力
运输合同的效力是指在运输合同关系中，基于当事人的权利和义务所产生的拘束力。《民法典》为承运人与旅客、托运人设定了一系列权利、义务。一方面，承运人的义务有：
(1)在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运到约定地点。
(2)应当按照约定的或者通常的运输路线运送旅客、货物。另一方面，旅客、托运人或者收货人应当按照约定支付票款或者运费。
解析：
12.执行合伙人
按照合伙合同的约定或者全体合伙人的决定，可以委托一个或者数个合伙人执行合伙事务；其他合伙人不再执行合伙事务，但是有权监督执行情况。该执行合伙事务的合伙人即为执行合伙人。
解析：
简答题
13.简述保留所有权的买卖合同的特殊效力。
债权形式主义的物权变动模式允许当事人约定出卖人先行交付标的物，在买受人未履行支付价
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