法律职业资格考试试卷一刑法（刑法概说、犯罪概说）模拟试卷3
单项选择题
1.关于刑法用语的解释，下列哪一选项是正确的?( )(B)
A. 按照体系解释，刑法分则中的“买卖”一词，均指购买并卖出；单纯的购买或者出售，不属于“买卖”
B. 按照同类解释规则，对于刑法分则条文在列举具体要素后使用的“等”“其他”用语，应按照所列举的内容、性质进行同类解释
C. 将明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布的行为，认定为“捏造事实诽谤他人”，属于当然解释
D. 将盗窃骨灰的行为认定为盗窃尸体，属于扩大解释
解析：体系解释是指根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范含义。刑法分则中的“买卖”一词，既包括购买并卖出，也包括为出售而购买。A项将“买卖”解释为“购买并卖出”，错误地将“为卖而买”的行为排除在外，并不符合刑法本意。因此A项错误。同类解释规则，也叫只合同类规则，即当刑法语词含义不清时，对附随于确定性语词之后的总括性语词的含义，应当根据确定性语词所涉及的同类或者同级事项予以确定。因此，对于刑法分则中的兜底性条文，即在列举具体要素后使用的“等”“其他”用语，应按照所列举的内容、性质进行同类解释。因此B项正确。在“捏造事实诽谤他人”的规定中，“捏造事实”属于预备行为，“诽谤他人”才是实行行为。故只要明知是捏造的事实而散布并诽谤他人的，虽然同样成立诽谤罪，但没有捏造事实，就不能认定为“捏造事实”。因此C项错误。将盗窃骨灰解释为盗窃尸体。属于罪刑法定原则所禁止的类推解释。因此D项错误。
2.关于刑法解释，下列哪一选项是错误的?( )(A)
A. 学理解释中的类推解释结论，纳入司法解释后不属于类推解释
B. 将大型拖拉机解释为《刑法》第一百一十六条破坏交通工具罪的“汽车”，至少是扩大解释乃至是类推解释
C. 《刑法》分则有不少条文并列规定了“伪造”与“变造”，但不排除在其他一些条文中将“变造”解释为“伪造”的一种表现形式
D. 《刑法》第六十五条规定，不满18周岁的人不成立累犯；《刑法》第三百五十六条规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。根据当然解释的原理，对不满18周岁的人不适用《刑法》第三百五十六条
解析：立法解释、司法解释与学理解释的不同仅仅在于解释的主体和效力不同，在解释方法和技巧方面没有差别。因此，学理解释中的类推解释结论，纳入司法解释后仍然属于类推解释。因此A项错误。由于破坏大型拖拉机也会发生危害公共安全的危害结果，故从结论合理性上来说，可以将大型拖拉机解释为破坏交通工具罪中的“汽车”。但“汽车”一词的核心含义通常并不包含大型拖拉机，故上述解释结论至少是扩大解释乃至是类推解释。因此B项正确。刑法用语的含义具有相对性，在不同的上下文或者语境中可能具有不同的含义。在刑法条文明文规定了“伪造”与“变造”的场合，二者当然具有不同的含义；但在有的场合，尤其是法律只规定了“伪造”的时候，这里的“伪造”就有可能包括“变造”，如信用卡诈骗罪中“使用伪造的信用卡”中的“伪造”就包括“变造”这一表现方式。因此C项正确。相比较毒品犯罪中的特别再犯制度，累犯是更严厉的量刑情节(累犯应当从重处罚、不得缓刑、不得假释，而特别再犯只是从重处罚)。为了更好地实现对未成年人的特殊保护，按照当然解释的原理(举轻以明重，举重以明轻)，既然不满18周岁的人不成立累犯，那么就更不能对其适用更轻的特别再犯制度。因此D项正确。
3.关于罪刑法定原则的论述，下列哪一选项是错误的?( )(C)
A. 罪刑法定原则允许扩大解释，但不允许不利于被告人的类推解释
B. 罪刑法定原则禁止不利于被告人的事后法，但有利于被告人的事后法不在禁止之列
C. 罪刑法定原则禁止习惯法，不允许依据特定的社会习惯解释刑法
D. 罪刑法定原则禁止判例法，但允许最高人民法院发布指导性案例
解析：扩大解释并未超出条文的文义射程。因而是并不禁止的刑法解释方法。不利于被告人的类推解释已经超出条文的文义射程，侵犯了被告人的人权，因而为罪刑法定原则所禁止。从保障人权的角度出发，罪刑法定原则仅禁止不利于被告人的事后法，而有利于被告人的事后法则不在禁止之列。在我国，罪刑法定原则要求只有全国人民代表大会及其常务委员会才有权制定罪刑规范，不允许最高人民法院创设罪刑规范。在此意义上讲，罪刑法定原则禁止判例法。最高人民法院发布的指导性案例，并未超出条文的文义射程，因而并不违背罪刑法定原则。因此ABD项正确。罪刑法定原则要求法律必须是成文的，禁止习惯法，但这并不意味着不可以根据特定的社会习惯解释刑法。例如，农村很多地区在结婚时习惯于“闹洞房”，因此，只要“闹洞房”不过分出格，对于搂抱、抚摸新娘的行为，不能轻易解释为强制猥亵。因此C项错误。
4.我国《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”关于本条的理解，下列哪一选项是正确的?( )(C)
A. 第三条中的“法律”，包括国务院制定的行政法规
B. 第三条中的“法律”，包括最高人民法院发布的指导性案例
C. 第三条中的“依照法律定罪处刑”，要求只能在法律的限度内对被告人定罪处刑
D. 第三条中的“不得定罪处刑”，同时排除对被告人进行行政处罚的可能性
解析：《刑法》第三条是关于罪刑法定原则的规定。根据《立法法》的规定，其中的“法律”，只能是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，不包括国务院制定的行政法规，更不包括最高人民法院发布的指导性案例。“不得定罪处刑”，仅意味着被告人的行为不构成犯罪，并不意味着被告人的行为一定是合法的，在违反行政法的前提下，存在对被告人进行行政处罚的可能性。因此ABD项均错误。第三条中的“依照法律定罪处刑”，要求只能在法律的限度内对被告人定罪处刑。因此C项正确。
5.①立法解释是由立法机关作出的解释，既然立法机关在制定法律时可以规定“携带凶器抢夺的”以抢劫罪论处，那么，立法解释也可以规定“携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处”。
②当然，立法解释毕竟是解释，所以，立法解释不得进行类推解释。
③司法解释也具有法律效力，当司法解释与立法解释相抵触时，应适用新解释优于旧解释的原则。
④不过，司法解释的效力低于立法解释的效力，所以，立法解释可以进行扩大解释，司法解释不得进行扩大解释。关于上述四句话正误的判断，下列哪一选项是正确的?( )(B)
A. 第①句正确，其他错误
B. 第②句正确，其他错误
C. 第③句正确，其他错误
D. 第④句正确，其他错误
解析：立法解释，即由立法机关在刑法施行过程中对发生歧义的规定所作的解释，具有与法律同等的效力。立法解释应当在法律条文的范围内进行解释，而不应超出其范畴创设新的犯罪和刑罚内容。因此第①句错误。立法解释必须坚持罪刑法定原则，罪刑法定原则要求不得进行类推解释。因此第②句正确。司法解释，即最高人民法院和最高人民检察院就审判和检察工作中如何具体应用法律问题所作的解释，具有普遍适用的效力。司法解释必须遵守解释原理，不得进行类推解释。只要解释结论符合刑法的目的，且不违反罪刑法定原则，司法解释与立法解释都可以进行扩大解释。因此第④句错误。立法解释的效力是高于司法解释的，当司法解释与立法解释存在冲突时，直接适用立法解释，而不能适用司法解释。因此第③句错误。因此B项当选。
6.关于刑法解释，下列哪一选项是正确的?( )(C)
A. 全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》一书认为，应将《刑法》第十七条
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