法律职业资格考试试卷一行政法与行政诉讼法（行政诉讼的当事人）模拟试卷5
不定项选择题
1.下列说法正确的是( )。(C)
A. 行政机关不能成为行政诉讼的原告
B. 行政诉讼的原告只能是被诉行政行为的相对人
C. 原告必须与被诉行政行为之间有利害关系
D. 具有原告资格的公民、法人或其他组织须以自己的名义起诉
解析：A项中如果行政机关作为行政行为的相对人则可以成为原告。而在特定情况下，公民、法人或者其他组织即使不是行政行为的直接相对人，只要其权益受到行政行为实质影响的，也可以成为原告。D项中如果是股份制企业，其内部机构具有原告资格，但必须以企业的名义提起诉讼。
2.市规划部门批准了甲的建房申请，但甲建房后被水利部门以违章建筑为由强制拆除，甲只愿以规划部门为被告起诉，则法院应( )。(C,D)
A. 要求甲变更被告为水利部门
B. 追加水利部门为被告
C. 追加水利部门为第三人
D. 水利部门可以拒绝参加诉讼
解析：因为两部门都对甲作出了行政行为，所以甲可以以规划部门为被告，也可以以水利部门为被告。当以规划部门为被告时，水利部门可以以第三人身份参加诉讼，也可以拒绝参加诉讼。
3.某设区的市盗版猖獗，市人大遂以地方性法规的形式授权市政府在市辖各区建立“打击盗版办公室”，由各区工商局管理，可以作出责令停产停业以下的处罚。该市甲区“打击盗版办公室”于2002年5月查获张某的盗版光盘，作出暂扣营业执照、罚款5)00元的处罚。后2002年10月，该办公室被撤销，职权归人各区市场监管局。张某欲提起诉讼，应该( )。(B)
A. 以市政府为被告
B. 以甲区市场监管局为被告
C. 以市市场监管局为被告
D. 以区市场监管局和市政府为共同被告
解析：甲区“打击盗版办公室”为法规授权组织，尽管超出法定授权范围实施行政行为，但是也应当以其为被告。后该组织被撤销，则应当以继受其权利的机关为被告，即甲区市场监管局。
4.张某与林某同为甲市田山有限公司的股东，林某以个人名义在甲市免税进口一辆轿车，由张某代办各类手续，平时归张某使用。后张某将轿车卖给甲市国浩公司，并将所得款35万元人民币划入田山有限公司的账户内。甲市某区市场监管局认为张某的行为构成倒卖国家禁止或者限制自由买卖的物资、物品行为，决定没收张某销售款；此后又冻结田山有限公司的账款。张某不服，向甲市市场监管局申请复议。甲市市场监管局以张某的行为构成偷税为由，维持了原处罚决定。张某遂向法院提起行政诉讼。下列说法不正确的是( )。(司号)(A,B,C)
A. 林某也有权对处罚决定提起行政诉讼
B. 张某可以田山有限公司的名义提起诉讼
C. 本案的被告为甲市某区市场监管局
D. 冻结账款行为不属于本案的审理对象
解析：关于选项A，从本案中可以看出，甲市某区市场监管局的没收决定是针对张某的行为而作出的，而林某与该没收决定并无直接利害关系。考生或许会觉得甲市某区市场监管局的没收决定侵犯了林某对作为其轿车替代物的销售款的所有权。实际上，直接侵犯林某对该轿车所有权的是张某的销售行为。林某对销售该轿车后的销售款是否享有所有权是林某与张某之间的民事法律关系(张某实际上是无权处分)所要解决的，而不应通过行政诉讼向区市场监管局主张。对于选项A有人提出异议，认为既然轿车系以林某名义购买，则林某作为登记车主，对该车出卖的销售款拥有法律上的权利；《行政诉讼法解释》第12条规定，与行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。因此林某对甲市某区市场监管局没收该车销售款的决定，依法也有权提起行政诉讼。故异议者主张选项A正确，依题意不应选。我们认为该异议有一定的道理，可以供读者参考。关于选项B，《行政诉讼法解释》第16条规定，股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的行政行为侵犯企业经营自主权的，可以企业名义提起诉讼。本题中，张某只是田山有限公司的股东之一，并不能代表公司，也不具有股东大会、股东代表大会、董事会的权利。因此张某不能以田山有限公司的名义提起诉讼。故选项B不正确，为应选项。关于选项C，《行政诉讼法》第26条第2款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关与复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。本案中，看似复议机关甲市市场监管局维持了原处罚决定，但是我们还必须注意到《行政诉讼法解释》第7条规定：复议决定有下列情形之一的，属于行政诉讼法规定的“改变原具体行政行为”：(1)改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的；(2)改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的；(3)撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。本案中，甲市某区市场监管局以张某的行为构成倒卖国家禁止或者限制自由买卖的物资、物品为由，决定没收张某销售款；复议机关甲市市场监管局以张某的行为构成偷税为由，维持了原处罚决定。需要明确的是，此处复议机关虽然表面上维持了原处罚决定，但实际上改变了对张某行为性质的认定(由倒卖转为偷税)，即改变了原处罚决定所适用的规范依据；根据上引《行政诉讼法解释》第7条第2项的规定，这属于行政诉讼法规定的“改变原具体行政行为”，因此根据《行政诉讼法》第26条第2款的规定，应以改变原行政行为的复议机关即甲市市场监管局为被告，而非以作出原处罚决定的甲市某区市场监管局为被告。故选项C不正确，为应选项。关于选项D，甲市某区市场监管局作出了没收张某销售款的处罚决定，其后冻结田山有限公司账款的行为属于为执行该处罚决定而采取的行政强制措施。该行政强制措施行为的合法性以原处罚决定的合法性为前提，张某对处罚决定不服向法院提起行政诉讼，此时，没收张某销售款的处罚决定是本案的审理对象，而冻结账款行为的定性取决于对原处罚决定的审理结果。因此，冻结账款行为不属于本案的审理对象。故选项D正确，依题意不应选。
市市场监管局认定豪美公司的行为符合《广告法》第28条第2款第2项规定的“商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响”情形，属发布虚假广告，予以行政处罚。豪美公司向省市场监管局申请行政复议，省市场监管局受理。
5.如省市场监管局在法定期限内不作出复议决定，下列说法正确的是()。(A,B,C,D)
A. 有监督权的行政机关可督促省市场监管局加以改正
B. 可对省市场监管局直接负责的主管人员和其他直接负责人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分
C. 豪美公司可向法院起诉要求省市场监管局履行复议职责
D. 豪美公司可针对原处罚决定向法院起诉市市场监管局
解析：《行政复议法实施条例》第64条规定，行政复议机关或者行政复议机构不履行行政复议法和本条例规定的行政复议职责，经有权监督的行政机关督促仍不改正的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分；造成严重后果的，依法给予降级、撤职、开除的处分。故选项A、B正确。《行政诉讼法》第26条第3款规定，复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。故选项C、D正确。
6.如省市场监管局在复议时认定，豪美公司的行为符合《广告法》第28条第2款第4项规定的“虚构使用商品或者接受服务的效果”情形，亦属发布虚假广告，在改变处罚依据后维持了原处罚决定。公司不服起诉。下列说法正确的是()。(A,C)
A. 被告为市市场监管局和省市场监管局
B. 被告为省市场监管局
C. 市市场监管局所在地的法院对本案有管辖权
D. 省市场监管局所
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