法律职业资格考试试卷一行政法与行政诉讼法（行政行为）模拟试卷8
不定项选择题
1.甲与邻居乙发生争执，将乙打伤，当时鉴定为轻微伤。市公安局决定对甲处以行政拘留10天。6个月后，乙以鉴定结论有误为由向人民法院起诉，要求追究甲故意伤害的刑事责任。经重新鉴定，乙的伤情构成轻伤。某人民法院以故意伤害罪判处甲拘役1个月。关于甲刑罚的执行，下列选项中，表述正确的是( )。(A)
A. 甲被行政拘留的期间，应当折抵刑期
B. 行政拘留决定是公安机关作出的，而拘役的判决是人民法院作出的，故甲被行政拘留的时间不能折抵刑期
C. 行政拘留是行政处罚措施，拘役是刑罚，二者性质不同，不能相互折抵
D. 甲的行政拘留时间，能否折抵刑期，应由人民法院酌定
解析：本题考点是行政拘留期间能否折抵刑期问题。《行政处罚法》第35条规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。故选A。
单项选择题
2.下列哪一选项是关于具体行政行为拘束力的正确理解?( )①具体行政行为具有不再争议性，相对人不得改变具体行政行为②行政主体非经法定程序不得任意改变或撤销具体行政行为③相对人必须遵守和实际履行具体行政行为规定的义务④具体行政行为在行政复议或行政诉讼期间不停止执行(C)
A. ①②
B. ①②④
C. ②③
D. ③④
解析：①属于具体行政行为确定力的含义，④属于具体行政行为执行力的含义。
3.根据我国法律有关规定，下列哪些机关有权制定行政法规?( )(B)
A. 全国人大及其常务委员会
B. 国务院
C. 国务院各部委
D. 省、直辖市、自治区人民政府
解析：全国人大及其常委会有权制定法律，国务院有权制定行政法规，国务院各部委有权发布部门规章，省一级人民政府有权发布地方政府规章，因此，B正确。
4.为实施《广告法》，国务院准备制定一部规范广告代言人代言行为的行政法规，关于该行政法规的制定程序，下列说法错误的是( )。(A)
A. 应按规定及时报告党中央
B. 起草部门应将法规草案及其说明等向社会公开征求意见且不少于30日
C. 法规草案由国务院常务会议审议或者由国务院审批
D. 法规在公布后的30日内由国务院办公厅报全国人大常委会备案
解析：《行政法规制定程序条例》第4条规定“制定政治方面法律的配套行政法规，应当按照有关规定及时报告党中央。制定经济、文化、社会、生态文明等方面重大体制和重大政策调整的重要行政法规，应当将行政法规草案或者行政法规草案涉及的重大问题按照有关规定及时报告党中央。”规范广告代言人代言行为的行政法规，不属于制定政治方面法律的配套行政法规，也不属于制定经济、文化、社会、生态文明等方面重大体制和重大政策调整的重要行政法规，故A错。第13条第2款规定：“起草行政法规，起草部门应当将行政法规草案及其说明等向社会公布，征求意见，但是经国务院决定不公布的除外。向社会公布征求意见的期限一般不少于30日。”第26条第1款规定：“行政法规草案由国务院常务会议审议，或者由国务院审批。”第30条规定：“行政法规在公布后的30日内由国务院办公厅报全国人民代表大会常务委员会备案。”故BCD正确。本题选A。
5.一小区已建有A幼儿园，为满足需要，某区人民政府拟在该小区内再建一所幼儿园。张某和李某先后向某区人民政府提出申请，张某获批准。下列哪一种说法是正确的?( )(C)
A. 某区人民政府必须在受理李某和张某的申请之日起20日内作出批准与否的决定
B. 某区人民政府按照张某和李某申请的先后顺序作出批准决定是不合法的
C. 李某有权对某区人民政府批准张某申请的行为提起行政诉讼
D. A幼儿园有权对某区人民政府批准再建幼儿园的决定提起行政诉讼
解析：这是2005年一道有争议的司法考试题。参考答案为C。理由是本题中的行政许可属于《行政诉讼法解释》第13条规定的“被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的”情形。某区人民政府批准张某建幼儿园的申请，却未批准李某的申请，故李某作为批准张某建幼儿园这一行政许可行为的利害关系人，有权提起行政诉讼。也有人提出异议，认为应选D。理由是，A幼儿园是有利害关系的第三人，而李某则不是。李某可以对不予自己行政许可的行为提起诉讼，但是无权对给予张某行政许可起诉。他和张某获得行政许可没有利害关系，不能认为给了张某行政许可就侵犯了李某的合法权益。对于应选D的观点，另有人提出反驳意见，认为，本题中，批准再建幼儿园的前提是“为满足需要”，意思是说仅A幼儿园已经不能满足市场经济的需求，因此区人民政府才批准再建一所幼儿园。该行政许可行为并不对A幼儿园的经营造成影响，所以，A幼儿园不是利害关系人，无权提起行政诉讼。我们认为，选择C项的理由更为充分。
6.根据《中华人民共和国防洪法》规定，工程设施建设严重影响防洪，逾期不拆除的，水利工程行政主管部门强行拆除，所需费用由建设单位承担。行政机关的这种做法属于下列哪个选项的行为?( )(C)
A. 行政处罚
B. 行政收费
C. 代执行
D. 直接强制
解析：选项A，行政处罚，是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。《行政处罚法》规定了13种具体的行政处罚种类。本题显然不属于上述行政处罚中的任何一种。选项B，属行政征收，是错误选项。选项C，代执行，又称代履行，是指行政强制执行机关或第三人代替义务人履行法律、法规直接规定的或行政行为所确立的义务，并向义务人征收必要费用的强制执行措施。本题中，行政机关代替义务人强制拆除工程，向义务人征收代履行费用，属于代执行。故选项C正确。选项D，直接强制是指行政主体直接对义务人的人身或者财产采取强制措施，以实现行政法义务的行为，比如强制拘留、强制传唤及强制划拨、扣缴、抵缴。因此，D也不是正确选项。
7.甲企业有违反食品安全法规的行为，某行政机关欲决定对该企业进行责令停产整顿的行政处罚。某行政机关依法告知甲企业有要求举行听证的权利。甲企业要求听证的，应当在行政机关告知后( )内提出。(B)
A. 当日
B. 3日
C. 5日
D. 7日
解析：根据《行政处罚法》第64条的规定，当事人要求听证的，应当在行政机关告知后5日内提出，故选B。
8.关于具体行政行为，下列哪一说法是正确的?( )(C)
A. 行政许可为依职权的行政行为
B. 具体行政行为皆为要式行政行为
C. 法律效力是具体行政行为法律制度中的核心因素
D. 当事人不履行具体行政行为确定的义务，行政机关予以执行是具体行政行为确定力的表现
解析：《行政许可法》第2条规定，本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。据此可知，行政许可是依申请的行政行为，而非依职权的行政行为。故选项A错误。具体行政行为按照是否需要具备法定的形式，可以分为要式的与不要式的具体行政行为。其中，需要具备书面文字等其他特定意义符号为生效必要条件的，是要式的具体行政行为；不需要具备书面文字或者其他特定意义符号就可以生效的，是不要式的具体行政行为。故选项B错误。法律效力是具体行政行为法律制度中的核心因素，评价具体行政行为
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