国家司法考试（卷三）模拟试卷55
单项选择题
1.赵某自2003年2月建立“学志信息港”网站，发现网站内含有淫秽图片后未进行有效管理，致使网站被人粘贴淫秽图片428张，淫秽小说2篇，淫秽栏目点击率达33795次。赵某的行为构成何种犯罪?( )(8)
A. 非法经营罪
B. 传播淫秽物品牟利罪
C. 组织播放淫秽音像制品罪
D. 传播淫秽物品罪
解析：《刑法》第364条第1款规定，传播淫秽物品罪，是指传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的行为。本题中，赵某建立网站，导致传播淫秽物品的行为，构成传播淫秽物品罪，故D选项正确。同时，应当注意，传播淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪的区别在于是否具有牟利的目的。
2.白某一日在街上购物时捡到一个钱包，打开发现包内有现金8000元，遂将钱包交给路过的巡逻民警吴某。吴某见财起意，将这8000元据为已有。吴某的行为构成( )(4)
A. 职务侵占罪
B. 滥用职权罪
C. 贪污罪
D. 侵占罪
解析：本案中吴某占有钱包属于依职权合法占有，其侵占财物也利用了经手财物的便利，是职务犯罪。钱包处于国家机关的管理控制之下时以公共财产论，据此，吴某将8000元据为已有的行为构成贪污罪。
3.被告人许某在1998年3月1日深夜；在荒野中抢劫妇女，由于手段残忍，情节恶劣，所在的市中级人民法院第一审判决判处许某无期徒刑。一审判决宣判后人民检察院以对许某量刑过轻为由，提出抗诉。所在的省高级人民法院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人、当事人、诉讼代理人的意见，认为事实清楚，进行书面审理后，裁定驳回抗诉，维持原判。下列说法中，不正确的是( )(1)
A. 省高级人民法院可以对案件进行书面审理，也可以根据具体情况对案件进行开庭审理
B. 省高级人民法院对人民检察院抗诉的案件，应当组织合议庭进行评议
C. 省高级人民法院对人民检察院抗诉的案件，可以裁定驳回抗诉，维持原判
D. 对省高级人民法院进行书面审理的案件，人民检察院有权进行法律监督
解析：第二审人民法院审理上诉案件可以采用两种审理方式：一是开庭审理。即第二审人民法院在合议庭的组织下由检察人员和诉讼参与人参加，通过法庭调查和辩论，评议审判的方式审理案件。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。人民法院开庭审理抗诉案件，人民检察院派员出庭继续支持公诉，并以国家法律监督机关代表的身份，指出原判决或裁定的错误，提出纠正意见，这对维护国家法制，保证公民合法权益具有重要意义。二是书面审理。即第二审人民法院的合议庭对上诉案件经过阅卷、讯问被告人、在听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见后，认为案件事实清楚的，可以不开庭审理。本案中，省高级人民法院对检察院抗诉的案件，采取书面审理的方式显然违反了刑事诉讼法的规定。
4.人民检察院在抗诉期限内，对人民法院的一起强奸案提起抗诉，人民法院审理该案时，通知人民法院派员出席法庭，但是检察院在接到通知的时候没有派员出庭。对此，下列做法中，正确的是( )(8)
A. 人民法院应再次通知检察院
B. 继续审理该案
C. 应当裁定驳回上诉，维持原判
D. 应当裁定按人民检察院撤回抗诉处理
解析：《刑诉解释》第243条规定：人民法院审理人民检察院提出抗诉的案件，应当通知同级人民检察院派员出庭。对接到开庭通知后人民检察院不派员出庭的抗诉案件，人民法院应当裁定按人民检察院撤回抗诉处理，并通知第一审人民法院和当事人。
5.熊某因涉嫌贪污罪、受贿罪被一审法院判处有期徒刑12年，熊某不服提出上诉。第二审人民法院审理后，发现原判决认定事实没有错误，但量刑不当。请问，第二审人民法院应当( )(1)
A. 如果量刑畸轻，应当维持原判
B. 如果量刑畸重，应当维持原判
C. 只要量刑不当，就应当发回重审
D. 只要量刑不当，就应当依法改判
解析：根据《刑事诉讼法》第189条第(2)项的规定，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉案件，经过审理后，发现原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。同时，根据该法第190条的规定，第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。本案系被告人上诉案件，第二审人民法院发现原判决量刑畸轻，也不得加重对被告人的刑罚，而只能维持原判。因此，本题正确选项是A。
6.经国务院批准的较大市的人民政府制定的规章可以设定一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由哪一机关规定?( )(4)
A. 省、自治区、直辖市人民政府
B. 国务院
C. 省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会
D. 省、自治区、直辖市人民代表大会
解析：解答本题需要对法条有准确的记忆。《行政处罚法》第13条规定：“省、自治区、直辖市人民政府和省、启治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的；前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。”因此，本题选C。
7.行政机关对当事人进行处罚时不使用罚款、投收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的，当事人( )(8)
A. 应先接受处罚，然后再依法申请行政复议或提起行政诉讼
B. 应先接受处罚，然后可以向其上级行政机关进行检举
C. 有权拒绝处罚
D. 有权拒绝处罚，并有权予以检举
解析：《行政处罚法》第56条规定：“行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的，当事人有权拒绝处罚，并有权予以检举。上级行政机关或者有关部门对使用的非法单据予以收缴销毁，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。”因此，本题应选D。
8.下列有关行政复议的表述，哪一项是正确的?( )(8)
A. 公民、法人或其他组织认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益，可以向该行政机关申请复议
B. 复议机构依法复议后不得再提起行政诉讼
C. 行政复议只审查具体行政行为是否合法
D. 复议机关审理复议案件，不适用调解
解析：公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，可以按照法定的程序和条件向作出该具体行政行为的上、级行政机关申请复议，因此A项错误；行政复议与行政诉讼的具体关系，可以分为以下几种情况：(1)由行政相对人在行政复议与行政诉讼之间自由选择，在选择了行政复议后如对复议决定不服仍可提起行政诉讼；(2)选择了行政复议后即不得再提起诉讼；(3)行政复议是行政诉讼的必经程序；(4)以行政复议为终局决定，只能复议，不能诉讼，因此D项错误；行政复议中，复议机关不仅审查具体行政行为是否合法，而且还要审查其是否适当，这是与行政诉讼的重大区别之一，因此c，项错误；行政复议和行政诉讼都不适用调解，D项正确。
9.下列哪种情况下，可以提起行政复议，但不得提起行政诉讼?( )(8)
A. 不服县环保局调解因环境污染所引起的损害赔偿的行为
B. 不服省司法厅作出的吊销律师执业证书的决定的
C. 认为市卫生局采取的行政强制措施不当的
D. 认为乡政府变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的
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