国家司法考试卷三（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷39
单项选择题
1.被告王某在一审和二审中都以败诉告终，不服之下向律师请教，律师听到他的情况以后认为王某其实应该在一审中提出反诉，这样就很有把握胜诉。在这种情况下，你认为王某应该如何寻找权利救济的途径?(C)
A. 提起再审申请
B. 申诉上访
C. 另行提起民事诉讼状告原审原告
D. 直接向原一审人民法院提出反诉请求
解析：《民诉解释》第328条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。可见，被告提出反诉其实是一个独立之诉。即使其没能在原审过程中提出反诉，也不影响其今后再提出独立的民事诉讼以赢得属于自己的正当权利，本题选C。没有同时审理反诉并不代表原来的判决是错判，A和B都是行不通的，根据一事不再理的规定，D更加不可能实现。
2.原告继承人李函在一审继承案件中败诉，李函不服提出上诉，对于一审的判决结果，李函仅对其二哥李笑继承了其父45％的财产表示不服，对于其他继承人的份额没有提出异议。对此情况，二审法院可以：(C)
A. 对全案的事实认定和法律适用进行审查
B. 传唤所有当事人出庭，对不出庭者一律拘传
C. 仅对其二哥李笑和上诉人李函之间的关系以及李笑的财产继承状况进行审查
D. 只对一审判决的法律适用进行审查
解析：《民事诉讼法》第168条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《民诉解释》第323条规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。一方面，它改革了全面审理的制度，只对上诉人上诉请求有关事项进行审查；另一方面，它又保管了我国二审制度既是法律审又是事实审的特点。因此奉案应该仅对二哥李笑和止诉人李函之间的关系以及李笑的财产继承状况进行审查。
3.当事人原告李某(房东)在一审审理过程中要求被告张某(承租人)腾房搬走，结果败诉。李某不服，又提出上诉，并且上诉状又写明：由于张某居住期间任意毁坏房屋设施，现在房屋几乎成为危房，不能居住，张某不仅应该搬走，还应该赔镂一切损失。对于此案，你认为二审法院应如何处理?(C)
A. 对赔偿请求和搬走的请求一并审理
B. 二审法院另行立案审理赔偿事宜
C. 当事人先行调解，调解不成的告知原告对新诉讼请求另行起诉
D. 当事人先行调解，调解不成的发回一审法院重审
解析：《民诉解释》第328条。本题中当事人在二审中又提出了一个独立的诉，所以本案的审理并不妨碍其另行提起民事诉讼，选C。一并审理并裁判的前提是征得双方当事人的同意。
4.第二审人民法院对上诉案件，经过审理，可以作出不同的处理。对此，你认为下列说法错误的是：(B)
A. 原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决
B. 原判决适用法律错误的，发回原审人民法院重审，或者直接依法改判
C. 原判决认定事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判
D. 原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审
解析：《民事诉讼法》第170条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原兴决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的。第二审人民法院不得再次发回重审。”B的情况是只有法律适用错误，不应发回重审。
5.当事人原告刘某诉被告张某名誉权损害赔偿一案，一审刘某败诉。二审上诉之时，二审法院认为，张某根本不构成名誉权侵权，本案更不在人民法院主管范围之内。对于此案，你认为二审法院应如何处理?(C)
A. 裁定驳回上诉人上诉
B. 终止审理
C. 撤销原判，驳回起诉
D. 当事人先行调解，调解不成的发回重审
解析：《民诉解释》第330条规定：“人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。”C项正确。
6.甲公司与乙公司因合同纠纷向A市B区法院起诉，乙公司应诉。经开庭审理，法院判决甲公司胜诉。乙公司不服B区法院的一审判决，以双方签订了仲裁协议为由向A市中级法院提起上诉，要求据此撤销一审判决，驳回甲公司的起诉。A市中级法院应当如何处理?(D)
A. 裁定撤销一审判决，驳回甲公司的起诉
B. 应当首先审查仲裁协议是否有效，如果有效，则裁定撤销一审判决，驳回甲公司的起诉
C. 应当裁定撤销一审判决，发回原审法院重审
D. 应当裁定驳回乙公司的上诉，维持原判决
解析：根据《民事诉讼法》第170条第(1)项的规定以及本题所述案情，乙公司仅是以双方签订了仲裁协议为由向二审法院提起上诉，本题并未表明其对一审判决认定事实或适用法律存有异议，法院享有对本案的司法管辖权，因此，二审法院应当裁定驳回乙公司的上诉，维持原判决，选项D正确。
7.二审法院在审理刘某和王某的债权债务纠纷一案时，发现一审判决书对于两人之间究竟发生过几次债务借贷，每次具体数额到底是多少并未详细指明，就作出了让王某还债3000元的判决。对此种情况，二审法院可以：(C)
A. 审理案件事实是一审法院的主要任务，因此必须发回一审法院重审
B. 审理案件事实是一审法院的主要任务，但为了回避，应该指定另一个与原一审法院同级别的法院重审
C. 二审法院自己审理查明事实，直接改判
D. 二审法院以事实不清为由，驳回上诉请求
解析：根据《民事诉讼法》第170条的规定，可知，本案属于原判决认定事实不清，应该裁定擞销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判，C正确，A太过绝对，也不是必须发回重审。
8.某选区在选举日前20天公布了选民名单，王某发现选民名单中没有自己的名字，对此不服。于是，想向人民法院提起诉讼，但是又不熟悉选民资格案件启动的条件。如果你是律师，王某向你进行咨询，下列意见正确的是：(B)
A. 起诉人向选举委员会提出过申诉
B. 起诉人对选举委员会关于其申诉的处理结果不服
C. 起诉人可不经向选举委员会的申诉阶段而直接提起诉讼
D. 起诉人向选举委员会提出过申诉，选举委员会还未作出处理决定
解析：选民资格案件，是指公民对选举委员会的选民资格名单有不同意见，向选举委员会申诉后，对选举委员会就申诉所作决定不服，而向人民法院提起诉讼的案件。选民资格案件的特殊性决定了解决选民资格案件需要适用特殊的诉讼程序。根据《民事诉讼法》的相关规定，适用选民资格案件程序，必须以选举委员会对选民资格案件有争议的申诉作出了处理决定为前置程序。也就是说，公民只能对选举委员会的申诉决定提起诉讼，而不能就选民资格的争议直接向法院提起诉讼。
9.李某由于患有严重的精神病，经利害关系人向法
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