国家司法考试卷三（民法）模拟试卷62
单项选择题
1.某厂驻北京办事处是不具有法人资格的该厂的分支机构。该办事处在一次业务交往中，以自己的名义对外签订了保证合同。根据法律的规定，该保证合同应当如何认定和处理( )。(A)
A. 一般应当认定为无效
B. 一般应当认定为有效
C. 一般应当认定有效，因此产生的财产责任，分支机构应当自行承担
D. 一般应当认定无效。因此产生的财产责任，应当由企业法人承担
解析：本题考查的是法人分支机构签订的保证合同的效力。 《担保法》第10条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”根据上述规定，法人分支机构只有在经法人书面授权的情况下，才能对外提供担保；一般情况下法人分支机构对外签订的保证合同无效。《担保法解释》第17条第4款规定：“企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。”而《担保法》第29条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”据此，由于企业法人的分支机构未经法人书面授权而导致保证合同无效，如该分支机构应承担责任，应首先由该分支机构经营管理的财产承担；企业法人有过错或者债权人无过错．企业法人才承担责任。综上，本题正确答案为A。
2.甲与乙订立一买卖合同。甲又与丙订立一保证合同，约定丙对乙履行债务承担连带保证责任。下列表述正确的是( )。(B)
A. 在买卖合同纠纷未经审判或者仲裁，并就乙的财产依法强制执行无效果时，丙对甲可拒绝承担保证责任
B. 买卖合同履行期限届满，乙不履行债务，则甲即可以请求丙承担保证责任
C. 此保证合同属于共同保证
D. 此保证属于对将来债务的保证
解析：本题考查的是连带责任保证的特点。我国担保法上的保证分为一般保证和连带责任保证两种。《担保法》第17条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。……”《担保法》第18条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”根据上述规定，一般保证与连带责任保证的最大区别就是：一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即其只有在主合同纠纷经过审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务时。才对债权人承担保证责任；而连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权，债务履行期届满时．只要债务人没有履行债务，债权人就有权要求连带责任保证人承担保证责任。据此，由于本题中丙承担的是连带保证责任．故只要买卖合同履行期限届满，乙不履行债务，甲就可以请求丙承担保证责任。故本题A项不正确，B项正确。此保证合同只有一个保证人，不是共同保证，故本题C项不正确。此保证是对已经存在的甲、乙之间的债权债务进行保证，不是对将来债务的保证，故本题D项不正确。
3.如果当事人间没有特别约定，则债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的同意。这种同意( )。(B)
A. 明示即可
B. 必须采取书面形式
C. 必须采取公证形式
D. 可以采取默认的形式
解析：本题考查的是保证人对主合同变更的同意形式。《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”据此，本题正确答案为B。应当注意的是：《担保法解释》第30条实际上修改了《担保法》第24条的规定，根据《担保法解释》第30条的规定，债权人与债务人协议变更主合同，如未取得保证人同意，保证人仍在原保证合同规定的范围内承担保证责任或者按照修改后的主合同承担较轻的保证责任。
4.17周岁的甲每月工资500元，以工资作为主要生活来源，家中并无积蓄，也无贵重财产。其好友乙与丙订立了一货物买卖合同，总价款10万元，乙请甲为其提供担保，甲同意，并与丙订立了保证合同，约定甲承担连带保证责任。后乙不能履行债务，丙要求甲承担保证责任。下列表述正确的是( )。(C)
A. 甲没有完全代偿能力，因此，保证合同无效，甲不必承担保证责任
B. 甲是限制民事行为能力人，因此，保证合同无效，甲不必承担保证责任
C. 甲是完全民事行为能力人，虽无完全代偿能力，但不能以此为由要求免除保证责任
D. 甲是限制民事行为能力人，因此，保证合同效力待定，如果甲的法定代理人同意，则甲承担保证责任，如果甲的法定代理人不同意，保证合同自始无效，甲不必承担保证责任
解析：本题考查的是保证合同的主体资格。根据民法通则和合同法的有关规定，限制行为能力人签订合同要经过其法定代理人的追认，方为有效。但本题中甲虽未满18周岁，但其以自己的劳动收入作为主要生活来源，根据我国有关法律的规定，属于“劳动成年”的情况，应视为完全行为能力人。完全行为能力人自愿签订的合同，只要不具备法律规定的无效情形，就应当认定有效，其应承担合同规定的义务。我国法律并没有规定具有完全代偿能力是保证人承担保证责任的条件，故本题中甲虽没有完全代偿能力，也不能免除保证责任。综上，本题正确答案为C。
5.如果当事人间没有特别约定，当债权人依法将主债权转让给第三人时，下列表述正确的是( )。(C)
A. 保证人的保证责任免除，因为保证合同是保证人与原债权人订立的合同
B. 如果债权人不提供反担保，则保证人的保证责任免除
C. 保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任
D. 保证人应继续承担保证责任，但保证范围应由第三人与保证人重新协商确定
解析：本题考查的是主合同债权转让对保证人保证责任的影响。《担保法》第22条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”据此，如保证合同没有特别约定，债权人依法将主债权转让给第三人时，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。故本题正确答案为C。
6.甲借款给乙2万元，由丙作为保证人。丙与乙之间签订保证合同，未通知甲。后乙与甲协商变更借款数额为3万元。借款到期后，乙无力偿还该借款，为此发生纠纷。对此，( )。(C)
A. 丙应承担2万元的保证债务
B. 丙应承担3万元的保证债务
C. 丙不应承担保证债务
D. 丙承担保证债务后有权向乙追偿
解析：本题考查的是保证合同的特点。保证合同是保证人与债权人之间的合同，而不是保证人与债务人之间的合同。本题中，甲为债权人，乙为债务人，丙为“保证人”，乙与丙之间的合同不是保证合同，故不论债权人与债务人之间的债权债务关系如何变化，丙均不承担保证责任。故本题正确答案为C。
7.甲企业与乙银行签订借款合同，借款金额为10万元人民币，借款期限为1年，由丙企业作为借款保证人。合同签订3个月后，甲企业因扩大生产规模急需资金，遂与乙银行协商，将贷款金额增加到15万元，甲和银行通知了丙企业，丙企业未予答复。后甲企业到期不能偿还债务。问：该案中的保证责任应如何承担?( )(02年司考．卷三．单9)(B)
A. 丙企业不再承担保证责任，因为甲、乙变更合同条款未得到
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