国家司法考试卷二模拟试卷91
单项选择题
1.下列属于刑法中的危害行为的是：(4)
A. 曹某在日记中写道：“林××太坏了!总有一天我会杀了他的!”并在日记中摘抄了几种杀人的方法
B. 钟某下班时遇到一疯子拿着刀向他乱砍，情急之下，钟某拿起路旁的一根木棍朝该疯子打去，将其打昏在地
C. 朱某在酒店里当服务员时遇到一位客人对其调戏，难以摆脱，朱某借口说给其拿白酒去，遂将一瓶硫酸故意当白酒让该客人喝下，客人喝下后整个食道被烫伤
D. 秦某梦游时将白某家的房子点燃烧毁
解析：本题考点是刑法中的危害行为。危害行为，是指在人的意识支配下实施的危害社会的身体活动。首先，危害行为是人的身体活动或者动作，包括积极活动和消极活动。由于危害行为是人的身体活动，是客观的、外在的现象，故思想被排除在危害行为之外。法律本身并不惩罚思想。其次，危害行为是人的意识支配的产物，必须是表现人的犯罪心理态度的行为。有的行为虽然在客观上造成了某种危害结果，但不是在自己心理支配下进行的，就只能属于无意识行为。无意识行为不是刑法意义上的危害行为，主要有以下几种：(1)无意识的动作或言论。例如人在睡梦中或精神病患者在不能辨认或者不能控制自己行为时候发生的举动。(2)人在身体受到外力强制下形成的动作。(3)由于不能抗拒的原因，行为人不能履行其义务。最后，危害行为必须是客观上侵害或威胁了社会关系的行为，具有社会危害性，为刑法所禁止，故正当防卫和紧急避险等行为被排除在危害行为之外。
A选项中的行为只是曹某思想的流露，并未付诸实际行动，因此不是刑法上的危害行为。B选项中钟某的行为属于紧急避险，也被排除出危害行为的范围。C选项中的行为是故意伤害行为，而不是正当防卫，因为正当防卫必须是要求情况具有紧迫性，C选项中的情形显然不具有紧迫性，因此属于故意伤害行为，是刑法上的危害行为。D选项中秦某在梦游中的行为属于无意识行为，不是刑法中的危害行为。因此，本题的答案是C。
2.李某用其信用卡在自动取款机上打算取200元钱，卡上余额是300元人民币。在取款时由于操作失误多加了一个零，取200元变成取2000元。李某惊喜地发现，自动取款机并未因操作失误而拒付，而是果真吐出2000元。出于好奇，李某又操作一遍，结果自动取款机又吐出2000元。李某知道自动取款机出现故障，但出于贪心，又先后从自动取款机取出人民币3万元，占为已有。则关于李某的行为，下列说法正确的是：(8)
A. 不构成犯罪，仅构成民法上的不当得利
B. 构成信用卡诈骗罪
C. 构成强迫交易罪
D. 构成盗窃罪
解析：本题考点是犯罪的界定问题，首先是否构成刑法上的犯罪，其次构成什么罪。通说认为，犯罪有3个特征：社会危害性；刑事违法性；应受刑罚处罚性。犯罪的以上3个基本特征是紧密结合的。一定的社会危害性是犯罪最基本的属性，是刑事违法性和应受刑罚惩罚性的基础。社会危害性如果没有达到违反刑法、应受刑罚处罚的程度，也就不构成犯罪，可能只是民法上的侵权行为或违反行政法的行为等。因此，这3个特征都是必要的，是任何犯罪都需要同时具备的。李某第一次获得2000元人民币，是操作失误所致，具有不当得利性质，不构成《刑法》上的犯罪。但后来他明知自动取款机发生故障，还多次取款，这是利用自动取款机的故障进行盗窃的行为，数额较大，其行为已经构成盗窃罪。由此可见，李某的行为已经触犯《刑法》，应当追究刑事责任。这里有必要区分一下信用卡诈骗罪和盗窃罪。《刑法》第196条规定的构成信用卡诈骗罪的4种情形是：(1)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；(2)使用作废的信用卡的；(3)冒用他人信用卡的；(4)恶意透支的。李某的行为在客观上不符合这四种表现，因此，不构成信用卡诈骗罪。甲以非法占有为目的，窃取了自动取款机上的3万元人民币，构成了盗窃罪。因此，本题答案是D。
3.15岁的甲经常受同年级同学乙的欺负，还经常被其敲诈。甲有一次对比其大2岁的表哥丙说起此事，并要丙帮忙出气，吓一下乙。丙满口答应。某日，丙在乙放学回家的路上拦住乙，将乙痛打一顿，致乙轻伤。丙转身离开时，发现乙身上带的手机很时尚，于是对乙说：“你的手机挺高档的嘛，我拿回去玩玩!”乙吓得直打哆嗦，忙将手机给了丙。下列哪种说法是正确的?(8)
A. 甲是教唆犯，丙是实行犯
B. 甲是从犯，丙是主犯
C. 甲构成故意伤害罪的共犯，对丙其后的行为不负刑事责任
D. 丙构成故意伤害罪和抢劫罪
解析：本题考点是刑事责任能力与共同犯罪问题。本题答案很好选定，只要知道14—16岁之间的人只对刑法规定的8种犯罪行为负刑事责任，就可以排除A、B、C这三个选项。《刑法》第 17条第2款规定，已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。15岁的甲虽“教唆”了17岁的丙帮忙“出气”，丙造成乙轻伤，而已满14周岁不满16周岁的人对故意伤害致人轻伤是不负刑事责任的。《刑法》第25条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。这里要求自然人主体达到刑事责任年龄和具备刑事责任能力，否则不构成共同犯罪。因此，甲不能与丙构成共同犯罪。因此，甲也不可能是教唆犯或者从犯。丙先前打乙、致乙轻伤的行为构成故意伤害罪，其后丙的行为构成抢劫罪而不是其他犯罪。《刑法》第263条规定了抢劫罪。抢劫罪，是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，当场强行劫取公私财物的行为。其中，暴力，是指行为人对被害人的身体实行打击或强制。胁迫，是指以立即实施暴力相威胁，对被害人进行精神强制。其他方法，是指实施暴力、胁迫以外使受害人不知反抗或不能反抗的，如用酒灌醉，用药物麻醉等方法。本案中，丙先前的暴力行为给乙一种“暴力威胁”，造成乙不敢反抗，丙将手机抢走，符合抢劫罪的犯罪特征。因此，丙构成了故意伤害罪和抢劫罪。本题答案是D。
4.17岁的方某与16岁的吴某都是某职业技术学校的学生，有一天方某掏出一把枪对吴某说，这是自己在其叔叔那儿偷来的。因为平时方某爱开玩笑，吴某认为这一回方某又在跟自己开玩笑，说：“这是玩具手枪吧。”于是二人争执开来。后来吴某对方某说：“有本事你朝我脑袋上开一枪啊。”于是方某为吓唬吴某，真的朝其开了一枪，没料到枪里竟有子弹，吴某当场死亡。关于方某的主观心态，下列哪一项说法是正确的?(4)
A. 方某的主观心态是间接故意
B. 方某的主观心态是过于自信的过失
C. 方某的主观心态是疏忽大意的过失
D. 这是意外事件，方某不存在任何过失
解析：本题考点是犯罪的主观要件。犯罪主观要件，是指刑法规定成立犯罪必须具备的，行为人对其实施的危害行为及其危害结果所持的心理态度。犯罪心理态度的基本内容是故意与过失，此外还有犯罪目的与动机。根据《刑法》第14条第1款的规定，犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。犯罪故意可分为以下两种类型：直接故意和间接故意。根据《刑法》第15条第1款的规定，犯罪过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理状态。根据法律规定，一般把犯罪过失分为以下两种类型：疏忽大意的过失和过于自信的过失。本题中，方某应当预见枪里可能有子弹，有可能造成他人死亡，却没有预见，方某对吴某的死亡具有疏忽大意的过失。因此，本题答案是C。
5.甲身上携带有刚赢回来的巨额赌资，走到一偏僻的小巷时遇到乙抢劫，甲顺手拿起靠在墙边的一木棍朝乙打去，造成乙重伤。甲的行为是：(8)
A. 正当防卫
B. 紧急避险
C. 防卫过当
D. 故意伤害
解析： 本题考点是正当防卫的条件。《刑法》第20条第1款规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、
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