国家司法考试卷二模拟试卷93
单项选择题
1.约翰是美国驻中国大使馆的大使，某日与中国籍公民李某发生冲突，遂动手将李某打成重伤，请问对约翰应当如何处置?( )(4)
A. 直接驱逐出境
B. 适用该外国刑法追究其刑事责任
C. 通过外交途径解决
D. 适用我国刑法追究其刑事责任
解析：《刑法》第11条规定：“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。”本案中约翰是大使，享有外交特权和豁免权，因而属于属地管辖原则的例外情形，不能适用中国刑法追究其刑事责任，只能通过外交途径子以解决。所以C是正确的选项。
2.章某带邻居家4岁小男孩出去玩，结果在河边玩耍时，小男孩不慎失足掉进深水。由于周围没有其他人，但是章某自己又不会游泳，他只好眼睁睁地看着小男孩淹死。请问章某的行为如何定性?( )(4)
A. 构成不作为犯罪
B. 构成过失犯罪
C. 不构成犯罪
D. 构成故意犯罪
解析：本题侧重对不作为犯罪的考察。不作为，即消极的行为，是指不实施其依法有义务实施的行为。构成不作为犯必须以行为人负有特定义务为前提。特定义务的来源有以下几种情况：(1)法律明文规定的义务；(2)职务或业务上要求承担的义务；(3)先行行为引起的义务；(4)基于法律行为承担的义务。显然在本案中章某由于其先行行为从而对4岁的男孩负有特定的义务。但是构成不作为犯除了要求行为人负有作为义务之外，还要求行为人有能力作为。法律不强求人们做其不可能完成的事情，在不作为的问题上也是一样。在本案中章某有心救助小男孩，但无奈力不从心，故不构成不作为犯罪。既然不构成犯罪，那么也就没有必要考察章某的主观心态了。故应选C。
3.王某，男，1987年2月27日出生。2003年2月27日，王某趁李某全家外出游玩，翻墙进入李某院子中，并偷偷溜进李某的卧室。在一通翻箱倒柜之后，王某共搜集到现金5000元、笔记本电脑—台(价值13000元)和其他一些小首饰。正在王某准备翻墙逃跑的时候，李某的表哥朱某来李某家串门，恰好看见王某在墙上。朱某大声呵斥王某，要求其把李某的东西全都放下。但王某不予理睬，反而从墙上跳下，向远处逃跑。朱某一把扯住王某的衣服，但王某从兜里快速取出一把匕首向朱某的心脏刺去，朱某应声倒地。后朱某被送至医院时已经死亡。那么应当如何处置王某?( )(4)
A. 以抢劫罪论处
B. 以盗窃罪论处
C. 以故意杀人罪论处
D. 王某不构成犯罪
解析：首先，计算年龄应以实足周岁为准。由题干可知，2003年做案时，王某尚未满16周岁。所以王某只可能涉嫌法定的八类犯罪。其次，《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。”由此可见，在类似本案的情形下，已满14未满16周岁的未成年人将不会被认定为抢劫罪，而会被认定为故意杀人罪。故应选C。
4.陈某和其妻子经常争吵，但是其妻子又不愿意与其离婚，陈某遂萌生往其妻子饭里下毒杀害其妻的念头，但是又不忍心杀害自己的儿子。所以陈某将儿子送到相隔300里的父母家。并嘱咐儿子千万不要回家。陈某回家后在饭莱里下了毒就出去了。其儿子不愿意在奶奶家呆，遂偷偷跑回家。陈某儿子和妻子共同将有毒的饭菜吃下，均因中毒死亡。请问陈某对其妻子和儿子死亡结果发生的主观Jb态分别是什么?( )(8)
A. 都是间接故意
B. 对妻子是直接故意，对儿子是间接故意
C. 对妻子是直接故意，对儿子是过于自信的过失
D. 对妻子是直接故意，对儿子是疏忽大意的过失
解析：首先，陈某主观上认识到其下毒行为会杀害自己的妻子，并希望这一结果发生，并且实施了足以杀死其妻子的行为，由此可见对于其妻子的死亡陈某有直接故意的主观Jb态。其次，行为人在故意犯罪过程中，若其放任另一个相近的结果，则通常认为其对这个结果是间接故意。但是如果有证据表明行为人主观上的确排斥这一伴随结果的发生，并采取了一定的防范措施，就可认定其对于这一伴随结果发生的主观心态不是间接故意，而是过失。本案中，陈某为避免将其儿子毒死，专门将其送到离自己家很远的父母家，并且叮嘱其不要回家，由此即可推断出陈某并非放任其儿子死亡的结果发生，因此可排除间接故意成立的可能性。最后，陈某将儿子送到离家很远的地方，很难认定其已经预料到儿子可能在短时间内不听自己劝告返回，因此不宜认定陈某主观上存在有认识的过失，也即过于自信的过失。同时，陈某儿子返回自己家中并与其母亲一起用餐也并非不可能预料到的，不属于意外事件。因此应认定陈某对于其儿子的死亡主观上有疏忽大意的过失。故选D。
5.甲见邻居乙长得漂亮且长期独居在家，便心生歹念，意欲趁夜晚乙熟睡时将其奸淫。某晚，甲撬开乙家的房门，悄悄潜入乙的卧室。此时乙其实并未人睡，她见甲进入其房间便猜到来意，由于乙对甲颇有好感，所以对与其性交并不反对，于是乙假装熟睡，任凭甲将其奸淫。甲做完案后离开。则甲的行为：( )(4)
A. 属于客体认识错误，不构成犯罪
B. 属于行为认识错误，构成犯罪未遂
C. 属于客体认识错误，构成犯罪未遂
D. 属于行为认识错误，构成犯罪既遂
解析：认识错误包括法律认识错误和事实认识错误，事实认识错误又包括客体认识错误、对象认识错误、行为认识错误和因果关系认识错误。其中客体认识错误是指行为人对客观上是否存在被侵犯的客体发生错误队识。它包括行为人在实施危害行为时误认为存在犯罪客体而实际上不存在，或误认为不存在犯罪客体而实际上存在，或意图侵犯某种犯罪客钵而实际上侵犯厂另一种犯罪客体。行为认识错误包括行为性质认识错误和行为方法认识错误。前者即行为人对其行为具有社会危害性质与否存在错误理解，如假想防卫。后者指由于行为的差误造成的认识错误。在本案中甲误以为自己在侵犯乙的性的不可侵犯的权利，但实际上乙对甲的这一行为是默认的，也就是说甲误认为存在的犯罪客体实际上不存在，故属于客体认识错误。由于甲主观上有强奸他人的故意，客观上着手实施了强奸他人的行为，但由于意志以外的原因其行为并未齐备强奸罪所需的犯罪构成要件，因此应被认定为“未得逞”，构成犯罪未遂。故本题的答案为C。
6.2006年某日，乏某等人在叶某的饭店内吃饭后未付钱。数天后，王某等人路过叶某的饭店时，叶某便向其催讨，王某认为有损其声誉，当晚便纠集郑某等人到该店滋事，并以言语威胁，要叶某请客了事，叶某不从，王某即从郑某处取过东洋刀往叶某左臂及头部各砍一刀。此时，叶某拔出事先自备的尖刀还击，在店门口刺中王某胸部一刀后，冲出门外侧身将王某抱住，两人互相扭打砍刺。在旁的郑某见状即拿起旁边的一张方凳砸向叶某的头部，叶某转身还击一刀刺中郑某胸部后，义继续与王某扭打，将乏某压在地上并夺下王某手中的东洋刀。王某和郑某经送医院抢救无效死亡，叶某也多处受伤。则叶某的行为：( )(1)
A. 不构成犯罪，属于正当防卫
B. 构成故意伤害致人死亡罪，但属于防卫过当
C. 构成故意伤害致人死亡罪，不属于防卫过当
D. 构成故意杀人罪，不属于防卫过当
解析：正当防卫一般必须同时具备五个条件：(1)必须有不法侵害行为发生；(2)不法侵害正在进行，这是正当防卫的时间条件；(3)防卫行为必须针对不法侵害人本人实行，对其他人不得进行正当防卫；(4)必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，这是正当防卫的主观条件；(5)防卫不能明显超过必要的限度造成重大的损害，这是正当防卫的限度条件。从本案发生的起因看，王某和郑某在饭店吃饭后未付钱，在他人催讨后，
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