国家司法考试（卷三）模拟试卷75
单项选择题
1.关于物权行为发生效力的时间，说法错误的是?(4)
A. 因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力
B. 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力
C. 动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权直至出让人实际交付该动产时发生效力
D. 不动产物权的转让，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生物权效力
解析：《物权法》第29条规定，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。第30条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。据此，AB正确。事实上，从物权法理论来看，物权的取得有事实取得和法律行为取得，事实取得即由于建造、继承等事实而取得物权，这种取得自事实成就时即产生效力，而法律行为取得自法律行为生效时才能取得。第27条规定，动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。该条规定占有改定的交付方式，此时物权的生效时间是约定生效时，所以C项错误，应当选。第14条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效，D项正确。
2.某甲的儿子患重病住院，急需用钱又借贷无门，某乙趁机表示愿意借给2000元，但半年后须加倍偿还，否则以甲的房子代偿，甲表示同意。根据我国合同法的有关规定，甲、乙之间的借款合同：(8)
A. 因显失公平而无效
B. 因显失公平而可撤销
C. 因乘人之危而无效
D. 因乘人之危而可撤销
解析：所谓“显失公平”，根据《民法通则意见》第72条的解释，是指当事人一方利用优势或者利用对方缺乏经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的情形；所谓“乘人之危”，根据《民法通则意见》第70条的解释，是指当事人一方利用对方处于为难处境中，为谋取不正当利益，迫使对方作出不真实意思表示的情形。显失公平与乘人之危通常均发生于合同关系中，二者的主要区别在于：在乘人之危的情形，其中一方有迫使对方接受不利条件的特征，而在显失公平的情形，则没有这一特征，一方仅仅是利用了自己的优势或者对方的没有经验而已。在本案中，某乙的行为显然符合乘人之危的特征。而对于乘人之危订立的合同的法律效力，根据我国《合同法》第54条第2款之规定，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，故D为正确答案。
3.下列对用益物权的表述，下列表述不正确的是：(2)
A. 用益物权以对物的占有为前题，以对标的物的使用、收益为其主要内容
B. 用益物权的客体只能是不动产
C. 因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依法获得相应补偿
D. 用益物权是他物权、限制物权和有期限物权
解析：本题涉及对用益物权的特征的理解问题。《物权法》第117条规定，用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。据此A项正确，而B项认为用益物权的客体只能是不动产是错误的，B项应当选。与所有权相比，用益物权是他物权、限制物权和有期限的物权，因此D项正确。第121条规定，因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第42条、第44条的规定获得相应补偿。用益物权是依附于动产或不动产的权利，动产与不动产被征收、征用时，应当对用益物权人进行补偿，D项正确。
4.下列选项中，属于合伙协议中不得约定的是?(1)
A. 将全部利润分配给部分合伙人
B. 委托一个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务
C. 将全部利润分配给全部合伙人
D. 委托数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务
解析：《合伙企业法》第26条规定，合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。据此，BD正确。第33条规定，合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。据此，A项错误，C项正确。
5.甲雇佣乙为其火锅店帮工。乙在端送热茶时不慎烫伤在店中玩耍的邻家5岁小孩丙。小孩父母诉诸法院要求赔偿，下列说法何种正确?(2)
A. 由乙承担赔偿责任，因乙是盲接致害人
B. 由甲承担赔偿责任，因为甲为雇主
C. 乙与小孩父母共同承担，因乙是直接致害人，小孩父母也未尽监护职责
D. 由甲与小孩父母共同承担，因甲是雇主，同时小孩父母未能尽监护职责
解析：依最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第1款规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。故B选项正确。应当予以注意的是，小孩的父母是否尽到了监护职责。5岁的小孩到店中玩耍，符合社会习惯，不能认定父母未尽到监护义务，故小孩的父母不应当承担责任。
6.下列对加工物的所有权归属的判断，不正确的是：(2)
A. 加工物的所有权原则上归原物的所有人，并给加工人以补偿
B. 加工增加的价值小于材料的价值时，加工物应当归加工人所有，但应当给原物的所有人以补偿
C. 未经原物所有人同意在其物上加工而造成损失的，加工人应赔偿原物所有人
D. 如果当事人就加工物的归属事先有约定的，可按其约定办理
解析：当事人就加工物的归属有约定的，双方当事人没有约定的，加工物的所有权原则上归材料所有人享有，但材料所有人应给加工人相应的补偿。双方当事人对加工物的归属发生争议的，加工的价值小于材料的价值的，加工物的所有权归材料所有人，但材料所有人应该给加工人相应的补偿。加工的价值大于材料的价值，加工物的所有权归加工人，但加工人应给材料所有人相应的补偿。加工的价值和材料的价值大致相等的，双方又不可能通过协商确定加工物的所有权归属的，可由双方共有。
7.研零公司与蓝方公司订立买卖合同，蓝方公司要求研零公司为其合同债款提供担保，研零公司找到其参与投资的一家公司——研乙公司的刘华董事长，要求刘华董事长以研乙公司的资产为研零公司提供担保，刘华董事长遂答应，以研乙公司的名义与蓝方公司签订了为研零公司的合同债款提供连带责任担保的合同。现在，研零公司不能如期支付合同债款，蓝方公司找到研乙公司要求其承担保证责任。研乙公司拒不承担保证责任，此时蓝方公司才知道研零公司是研乙公司的股东。以下说法正确的是：(1)
A. 研乙公司与蓝方公司的担保合同无效
B. 研乙公司对于研零公司的债务不承担责任
C. 研乙公司对研零公司的债务仍要承担责任，但在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就研零公司财产依法强制执行仍不能履行债务前，对蓝方公司可以拒绝承担保证责任。
D. 由于蓝方公司不知道研零公司是研乙公司的股东，作为善意第三人，其与研乙公司的担保合同合法有效
解析：《担保法》第18条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《担保法解释》第4条规定，董事、经理违反《公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的
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