国家司法考试（卷三）模拟试卷68
单项选择题
1.张某、周某二人合伙经营一辆长途汽车，由二人轮流驾驶经营。在周某驾驶经营期间，因疏忽大意，将一行人王某撞伤，则：(4)
A. 损害是由于周某的过错造成的，应由周某对王某承担赔偿责任
B. 应由张某、周某二人按照各自的出资比例对王某承担赔偿责任
C. 应由张某、周某二人对王某承担连带责任
D. 王某不能仅要求张某承担赔偿责任
解析：《民通意见》第47条规定，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。因此，本题中应当由张某、周某二人共同对第三人承担连带责任，在承担了连带责任后，再按照协议约定的比例确定内部的承担比例。而且本题中的周某有过错，因此，应当按照过错程度，确定由其多承担一些责任。因此在本题中，张某与周某对王某应承担连带责任，王某可以向其中任何一个人主张其承担赔偿责任。
2.刘军、陈平于1999年4月6日签订房屋租赁合同，租期3年。合同中双方约定：如陈平的儿子从外地调回本地工作并需居住该楼时，该项房屋租赁关系即行终止。2000年3月6日，陈平的儿子从外地调回本地工作，陈平称其子需居住该房，宣布房屋租赁合同终止。后刘军查证，陈平之子的单位已为其分配楼房一处，陈平之所以安排其子人住该楼房，是因为有人愿以更高的价格租住该房。下列陈述错误的是：(8)
A. 陈平可以对合同的效力约定附条件
B. 该租赁合同所附条件为解除条件
C. 本案中陈平之子居住该楼房不能导致租赁合同无效
D. 刘、陈之间的租赁合同在2000年3月6日效力终止
解析：《民法通则》第62条规定，民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。本案中所附条件为解除条件。所谓解除条件，是指民事法律行为中所确定的权利和义务在所附条件成就时失去法律效力的条件。故选项A、B正确。在附条件的民事法律行为中，恶意促成条件成就的视为条件没有成就。依此，题中陈平假称其儿子需居住该房是恶意促成条件成就，应视为条件没有成就，故该租赁合同继续有效。依此，只有D项中的陈述是错误的，故D为正确答案。
3.关于民事法律行为的分类，下列观点正确的是：(4)
A. 委托代理的撤销是双方法律行为
B. 债权转让行为是有因行为
C. 授予委托代理权是单方法律行为
D. 拾得遗失物是单方法律行为
解析：单方法律行为是指依一方当事人的意思表示而成立的法律行为，而双方法律行为是指由双方当事人相对应的意思表示一致而成立的法律行为。委托代理权的授予与委托代理的撤销都属于单方法律行为，故C正确，A错误。无因行为是指行为与原因可以分离，不以原因为要素的行为，无因行为并不是没有原因，而是指原因无效并不影响行为的效力。而有因行为是指与原因不可分离的行为，对于有因行为而言，原因不存在，行为就不能生效。债权转让行为属于无因行为，原因的瑕疵并不影响债权转让合同的效力，故选项B错误。拾得遗失物不是法律行为，而是事实行为，故选项D错误。
4.某贸易公司职员肖某要去北京探亲，公司经理要求他为公司采购5台电脑，要求一定要买原装机，质量一定要好。肖某到北京后走亲访友，没有时间采购，于是找到其表弟杜某，请他代为购买并将公司经理的要求告诉杜某。杜某答应代为购买后找到自己做电脑生意的朋友刘某，对刘某说帮表哥买5台电脑。刘某给杜某组装了5台电脑，每台售价2万元，还给了杜某5000元好处费。刘某将电脑交给肖某，肖某未验货即将电脑运回贸易公司。公司使用后发现电脑并非原装机，质量低劣，市场价每台仅售1万元左右。贸易公司的损失应由谁承担?(1)
A. 肖某承担
B. 肖某和杜某连带承担
C. 刘某承担
D. 杜某和刘某连带承担
解析：本题考查的是转委托。依《合同法》第400条及《民法通则》第68条规定，未经委托人同意，代理人(受托人)不得擅自转委托，除非紧急情况下为被代理人(委托人)的利益；否则，由代理人为自己所转委托的人的行为负民事责任。本案中不存在紧急情况，肖某擅自转委托的行为无效，肖某应对贸易公司的损失负赔偿责任。
5.甲将自家的耕牛借给乙使用半年，并约定乙不得再将耕牛外借给他人。一次，乙在使用耕牛后，将牛交给其子丁带至某坡地吃草，其间，该牛被邻村的丙牵回家中。在此情形下，表述错误的是：(8)
A. 关于该耕牛，乙可以向丙行使返还请求权，要求丙将该耕牛返还给自己
B. 关于该耕牛，甲可以向丙行使返还请求权，要求丙将该耕牛返还给乙
C. 当甲要求丙向乙返还耕牛，而乙无法收回时，甲可以直接提出自己收回占有
D. 关于该耕牛，仅乙享有返还请求权，甲不得主张返还请求权
解析：返还请求权在物权保护方法中居于核心地位，占有是许多物权的基本权能，也是许多物权目的实现的必要前提条件。物的返还请求权指的是物权人对无权占有人所享有的要求其返还占有的请求权，此处的物权人，既包括合法占有人(此占有可能是用益物权人或者担保物权人的占有，也可能是基于债权关系发生的占有)，又包括所有权人。在实践中，直接占有人面临占有被剥夺的情形，有可能发生不愿或者无力主张返还请求权的情形，此时，所有权人可以直接行使返还请求权。所有权人代替合法占有人主张返还请求权后，可以发生消灭直接占有人的占有的法律关系，并使得自己成为直接占有人的结果。故本题只有D的说法是错误的。
6.下列情形中，当事人乙所行使的权利属于抗辩权的是：(2)
A. 甲向乙请求返还200元钱，乙以从未欠甲钱为由予以拒绝，经查，乙所言属实
B. 甲向乙请求返还200元钱，乙以甲之债权已过诉讼时效为由予以拒绝
C. 甲欺诈乙而订立买卖合同，甲请求乙履行交付标的物的义务，乙则主张撤销合同
D. 甲因货物买卖享有对乙的金钱债权200元，乙因劳务面对甲享有200元的报酬请求权，双方债务均已届清偿期，甲向乙主张给付，乙则称双方债务抵销
解析：本题A选项属于否认权问题，否认权与抗辩权的区别是：抗辩权是针对请求权而言的，没有请求权就没有抗辩权；抗辩权以存在真实的民事法律关系为条件，而否认权与此不同，行使否认权的一方与对方之间不存在真实的民事法律关系。本题C选项属于形成权问题，撤销权属于形成权的一种。本题D选项属于形成权，因为甲乙之间互负债务，互享债权，乙对甲所享有的债权可作为主动债权予以抵销，抵销权属于形成权的一种。本题B选项属于抗辩权，该抗辩权为永久性抗辩权。
7.董红系儿童影星，年满9周岁，片酬颇丰。其父董军的亲弟弟董强，家居山区，生活较为困难。董军征得董红口头同意后，将董红的片酬3000元以董虹的名义赠与董强。对董军这一民事行为的效力的下列表述，哪一个是正确的?(8)
A. 有效。理由是董军为其法定代理人，有权处理其财产
B. 有效。理由是董军已征得董红的同意
C. 无效。理由是董军未征得董红母亲的同意
D. 无效。理由是董军处分董红的财产不是为了董红的利益
解析：根据《民法通则》第18条第1款的规定，董军是为帮助董红叔父董强的生活，不是为了被监护人董红的利益，未尽到保护被监护人财产的职责，因此，该赠与无效。
8.甲欠乙10万元，甲之友丙与乙签订了保证合同，此时丙自有财产只有8万元。后甲不能清偿，乙诉至法院要求丙清偿10万元。丙在答辩状中称：本人自有财产不足清偿，请免除我的保证责任。以下说法正确的是：(4)
A. 丙的保证范围为担保时的自有财产总额8万元
B. 丙的保证范围仅为1
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