国家司法考试卷四模拟试卷113
分析题
案情：赵某孤身一人，因外出打工，将一件玉器交由邻居钱某保管。钱某因结婚用钱，情急之下谎称该玉器为自己所有，卖给了孙某，得款8000元。孙某因资金周转需要，向李某借款15000元，双方约定将该玉器押给李某，如孙某到期不回赎，玉器归李某所有。在赵某外出打工期间，其住房有倒塌危险，因此房与钱某的房屋相邻，如该房倒塌，有危及钱某的房屋之虞。钱某遂请施工队修缮赵某的房屋，并约定，施工费用待赵某回来后由赵某支付。房屋修缮以后，因遇百年不遇的台风而倒塌。年末，赵某回村，因玉器和房屋修缮款与钱某发生纠纷。
问题：
1.钱某与孙某之间的买卖合同效力如何?为什么?
合同的效力未定。因为钱某的行为属无权处分行为，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。也就是说，在合同订立时，此合同效力未定。
解析：
2.孙某能否取得该玉器的所有权?为什么?
孙某能取得玉器所有权。善意取得应具有以下条件：(1)标的物必须是依法可以流通的动产。 (2)让与人无转移动产所有权的权利。包括以下两种情形：一是让与人对动产无所有权；二是让与人对动产无处分权。(3)受让人通过有效的交换而取得动产。如果通过继承、遗赠等非交换行为取得动产，则不能产生善意取得的效力。如果让与人与受让人之间从事的买卖、互易等行为是无效的或可撤销的行为，也不能产生善意取得的法律效果。(4)受让人取得动产时出于善意。由上可知，本案中孙某的行为符合善意取得的条件，故孙某可以取得玉器所有权。
解析：
3.孙某将玉器交给李某，形成何种法律关系?
某将玉器交给李某，作为债务偿还的担保。这种以转移动产占有方式担保债务履行的方式的质押，孙某与李某之间形成动产质押法律关系。
解析：
4.孙某与李某之间约定孙某到期不回赎，玉器归李某所有，该约定效力如何?为什么?
该约定无效。质押是一种物权，必须严格依据法律规定设定。出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有，即禁止约定流质条款，因此该约定无效。
解析：
5.钱某请施工队加固赵某的房屋，这一事实在钱某和赵某之间形成何种法律关系?
钱某和赵某之间形成无因管理之债，没有法定或约定的义务，为避免他人利益受损进行管理或者服务的，产生无因管理之债。
解析：
6.若赵某拒绝向施工队付款，施工队应向谁请求付款?为什么?
施工队应向钱某请求付款。因为施工队与钱某之间存在合同关系。
解析：
7.赵某对钱某擅自出卖玉器之行为，可提出何种之诉?
赵某可以对钱某提起违约之诉、侵权之诉与不当得利返还之诉。第一，赵某将玉器交给钱某保管，双方之间形成了委托合同关系，钱某违反合同约定的义务，给赵某造成经济损失，赵某自然可以依据二人之间的委托合同请求钱某承担违约责任；第二，因为赵某的违约行为同时构成了对钱某的财产权的侵害，赵某可以请求钱某承担侵权损害赔偿责任；第三，钱某擅自出卖玉器得款8000元，系无合法依据取得利益致他人受损，构成不当得利，应负返还之义务。
解析：
案情：甲、乙、丙三人相约设立一有限责任公司生产服装。约定甲出资100万元，其出资构成为：人民币30万元，甲的劳务作价20万元，土地使用权作价50万元。乙以其拥有的服装类注册商标“红星”出资，评估价为100万元。丙以机器厂房出资，评估价为50万元。经商定，三人决定分期缴纳出资，第一期缴纳注册资本的12%，由甲以货币缴纳。其余分三年缴清。若公司已成立,组织结构为：由甲乙丙三人组成董事会，其中甲担任董事长。同时约定不设立监事会，由乙为执行监事，丙为总经理。在公司运营中，甲从不召集董事会，独揽公司经营大权。并通过与其弟戊签订原料供应合同，以高出市场价5倍的价格买入面料，并长期占用公司原料款累计达80万元。同时，为帮助解决其弟戊资金需求问题，私自以公司名义为其向银行贷款50万元提供了担保。
问题：
8.公司出资存在哪些问题?
存在如下问题：股东货币出资未达公司注册资本的30%；以劳务作为出资；股东的第一期出资低于注册资本的20%，且其余部分在3年内缴清的约定违法。
①根据《公司法》第27条，全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。本题中甲出资人民币30万元只占资本总额的12%。②劳务不能作为出资，根据为《公司登记管理条例》第14条。③根据《公司法》第26条，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足。本题中第一期出资应不低于注册资本的20%且应在2年内缴清。
解析：
9.若丙想召开董事会，决议甲的不当行为，可通过何种途径进行?
丙可以联合乙推选自己召集和主持董事会。根据《公司法》第48条，董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。因此本题中丙可联合乙推选自己召集和主持董事会。
解析：
10.丙可否以诉讼方式追究甲的责任?若可以，应按何种方式进行?
丙可以诉讼方式追究甲的责任，具体途径为：首先，可书面请求执行监事乙，以公司名义代表公司起诉甲，其次，若乙拒绝提起诉讼，则丙可以自己的名义提起诉讼。根据《公司法》第152条的规定，董事和高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事拒绝提起诉讼的，股东可以向人民法院提起诉讼。因此本题中丙可通过诉讼方式追究甲的责任，这是因为董事甲执行公司职务时，多次违反其法定义务，侵犯了公司利益。
解析：
11.若丙想转让股权以退出公司，应按何种方式进行?
丙可将股权任意转让给甲、乙两人或其中一人，若转让给股东以外的人，则应书面征求其他股东过半数通过。若30日内未答复，则推定其为同意，但其他股东在同等条件下享有优先购买权。根据《公司法》第72条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让股权。若股东向股东以外的人转让股权的，应当经其他股东过半数同意。拟转让股权的股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意、其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
解析：
12.若无人购买丙的股权时，则丙可通过何种方式维护自己的合法权益?
丙向法院提起诉讼，要求解散公司。根据《公司法》第183条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。因此本题中丙拥有20%股权，可通过诉讼方式维护自己合法权益。
解析：
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