2002年国家司法考试（卷四）真题试卷
分析题
案情：赵某孤身一人，因外出打工，将一祖传古董交由邻居钱某保管。钱某因结婚用钱，情急之下谎称该古董为自己所有，卖给了古董收藏商孙某，得款10000元。孙某因资金周转需要，向李某借款20000元，双方约定将该古董押给李某，如孙某到期不回赎，古董归李某所有。在赵某外出打工期间，其住房有倒塌危险，因此房与钱某的房屋相邻，如该房屋倒塌，有危及钱某房屋之虞。钱某遂请施工队修缮赵某的房屋，并约定，施工费用待赵某回来后由赵某付款。房屋修缮以后，因遏百年不遇的台风而倒塌。年末，赵某回村，因古董和房屋修缮款与钱某发生纠纷。
请回答下列问题：
1.孙某能否取得该古董的所有权?为什么?
孙某能取得该古董所有权，因为依动产善意取得制度，孙某能取得所有权。
解析：善意取得是指动产由无权处分的占有人转让给善意第三人(即不知占有人为非法转让而取得原物的第三人)时，善意第三人一般可取得原物的所有权，所有权人不得请求善意第三人返还原物。一般认为，善意取得的要件是：(1)标的物为动产；(2)受让人有偿取得动产；(3)受让人自无处分权人处取得动产；(4)受让入主观上为善意；(5)标的物依所有人的意思由无权处分人占有。本案的情况符合善意取得的要件，因为“赵某孤身一人，因外出打工，将一祖传古董交邻居钱某保管”，“钱某因结婚用钱，情急之下谎称该古董为自己所有”，且孙某支付了1万元取得该古董。
2.孙某将古董当给李某，形成何种法律关系?
孙某与李某形成质押法律关系。
解析：动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定将该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。题中“孙某因资金周转需要，向李某借款2万元，双方约定将该古董押给李某，如孙某到期不回赎，古董归李某所有。”孙某与李某之间明显形成动产质押法律关系。
3.孙某与李某之间约定孙某到期不回赎，古董归李某所有，该约定效力如何?为什么?
该约定没有效力，因为违反了担保法中质押禁止的规定。
解析：《担保法》第既条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”这就是流质契约之禁止，流质契约禁止的主要目的在于保护出质人的利益，将质权人乘人之危的可能性降到最低。
4.钱某请施工队加固赵某的房屋，这一事实在钱某和赵某之间形成何种法律关系?
钱某和赵某之间形成无因管理行为而产生的债权债务法律关系。
解析：《担保法》第既条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”这就是流质契约之禁止，流质契约禁止的主要目的在于保护出质人的利益，将质权人乘人之危的可能性降到最低。
5.若赵某拒绝向施工队付款，施工队应向谁请求付款?为什么?
施工队应向钱某请求付款，因为施工队是与钱某直接发生法律关系，约定由赵某履行付款义务但赵某未履行，此时钱某作为债务人承担义务。
解析：《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”钱某和施工队约定施工费用待赵某回来后由赵某付款即属由第三人履行的合同，赵某拒绝向施工队付款时，则依法应由钱某承担责任。
6.赵某对钱某擅自出卖古董之行为，可提出何种之诉?
赵某可基于保管合同提起违约之诉或基于所有权提起侵权之诉。
解析：《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本题中赵某因外出打工，将一祖传古董交由邻居钱某保管。而钱某谎称该古董为自己所有，卖给了孙某。因此，锝菜违反了与赵某之间成立的保管合同的约定，构成违约行为。同时，钱某将古董卖给孙某的行为又侵犯了赵某的财产权。故赵某可以对钱某提起违约之诉或侵权之诉，但只能择一行使。
案情：新疆兴都公司将五百包长绒棉通过铁路运至郑州准备出售，委托郑州的伏牛公司将棉花存放于当地仓库，并约定在棉花出售后按售价比例给伏牛公司提成。伏牛公司将棉花存放于郑州北营仓库，并将仓单的复印件、发票等凭证寄回给兴都公司。半月后，兴都公司找到买家某纺织厂，双方签订了五百包长绒棉的买卖合同。合同约定先由纺织厂交付总价额50％的价金，兴都公司收到该款后将委托伏牛公司把全部货物的仓单背书给纺织厂，纺织厂在提货并验收以后一个月内付清余款。
过了首付款的约定期限多日，兴都公司仍未收到纺织厂的首付款，却打听到一个消息，该纺织厂因严重亏损将被其他企业收购。兴都公司立即致电伏牛公司，没有兴都公司的书面确认通知书，不得将棉花的仓单交给任何人。数日后纺织厂派人到伏牛公司取棉花仓单，并出示了与兴都公司的买卖合同和由某银行签发的付款保证书。伏牛公司见到合同及付款保证书，就将仓单背书给纺织厂，在纺织厂取完货给了回执后，就急急向兴都公司要提成。兴都公司立即回了个电传：没发给你们书面确认书怎么就随便放货，他们首付的钱还没给呢，如果这笔钱要不回来就要你们赔偿！
根据以上案情，请回答下列问题并简要说明理由。
7.在纺织厂提交付款保证书并请求交付时，兴都公司有何理由拒绝向纺织厂交付货物?
行使先履行抗辩权拒绝向纺织厂交付货物。
解析：《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”先履行抗辩权的成立要件包括：(1)双方因同一合同互相负有债务；(2)债务有先后履行顺序；(3)他方未为先给付义务。本题中兴都公司与某纺织厂签订了长绒棉买卖合同，并约定纺织厂先交付总价额50％的价金，兴都公司收到该款后将委托伏牛公司把全部货物的仓单背书给纺织厂，纺织厂在提货并验收以后一个月内付清余款，因此在纺织厂提交付款保证书并请求交付时，兴都公司可以行使先履行抗辩权拒绝向纺织厂交付货物。
8.伏牛公司未经兴都公司同意向纺织厂交付仓单要承担什么责任?
伏牛公司要向兴都公司承担保管不善的违约责任。因为伏牛公司未按兴都公司的要求保管货物仓单。
解析：根据《合同法》第396条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托事务的合同。”本题中双方之间成立委托合同。《合同法》第 399条规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”第406条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失；受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”本题中兴都公司在得知纺织厂因严重亏损将被其他企业收购后，立即致电伏牛公司，没有兴都公司的书面确认通知书，不得将棉花的仓单交给任何人，也就是对委托事务的处理进行了指示。但数日后纺织厂派人到伏牛公司取棉花仓单，并出示与兴都公司的买卖合同和由某银行签发的付款保证书后，伏牛公司将仓单背书给了纺织厂。因此，伏牛公司作为受托人没有按照委托人兴都公司的指示去做，违反了双方之间的委托合同，给委托人造成了损失，应当承担违约责任。
9.纺织厂在取得仓单但未付款以前对棉花有没有所有权?为什么?
纺织厂在取得仓单未支付货款时取得了棉花的所有权，因为仓单作为一种权利凭证，一经背书取得，即推定持有人为权利人。
解析：仓单是物权凭证，经合法背书后交付，仓单中载明的货物所有权即发生移转。纺织
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