法律硕士（法学）综合课法理学（分析题）模拟试卷1
分析题
许某利用银行的ATM取款机发生故障之机，多次进行取款操作，恶意取款17．5万元人民币。法院以盗窃罪判处其无期徒刑，经上诉后改判为有期徒刑5年。但依据我国刑法的规定，盗窃金融机构且数额特别巨大，应当判处无期徒刑或死刑。许某盗窃金融机构，数额特别巨大，并且在盗窃后携款逃匿，案发后又没有退赃，没有法定减轻处罚的情节，法院却对许某在法定刑以下量刑，引发较大争议。
法院在法定刑以下量刑主要基于两点考虑：一是许某的盗窃犯意和取款行为与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比，主观恶性相对较小；二是许某利用自动柜员机出现异常窃取款项，与采取破坏性手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻。同时法院考虑到许某案的特殊情况，依照我国《刑法》第63条第2款关于“犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”的规定，经最高人民法院核准，决定对被告人许某在法定刑以下量刑，判处有期徒刑5年。
根据上述材料，运用法理学相关知识，回答以下问题：
1.法院判决主要涉及哪些法律论证标准?
本题考查的是法律论证的正当性标准。法律论证依据的客观性和逻辑有效性标准要求法律论证必须依据基本的法律和社会规范以及合理的逻辑规则达成。在法律论证中，尽管评价性判断的依据可能是多元的，但原则上仍必须是客观的，在论证中需要遵循基本的形式逻辑规则，如概念的一致性、逻辑的严谨性、因果关系的客观性，等等。同时，法律论证的可接受性标准要求法律论证的结果具有正当性、合理性，能被公众认同和接受。特别是超越既有法律的论证结论，必须具有非常正当的合理性，符合社会绝大多数公众的利益、价值观或具有人权、公共利益等正当性，否则就可能造成对法治本身的破坏。
解析：
2.二审法院是如何运用这些论证标准作出判决的?
本题中，终审法院对“许某案”的最终处理，尽管与现行法律规定不尽相同，但经过公众参与讨论、法律界的认真论证，考虑了我国公众的行为和心理、道德水准、金融服务的特点以及公共利益等多方面因素，在依据、程序和结果方面都能够为公众所接受。更重要的是，终审法院法律论证的依据有明确的法律规定，具有客观性、正当性，达到了法律论证依据的客观性和逻辑有效性标准。
解析：
案例：甲因急用钱将乙委托其保管的一幅名画以自己的名义卖给丙，丙在支付对价的同时拿走了字画。一日乙在丙处见到自己的画欲拿回，遂与丙发生纠纷，诉到法院。
法官拿到案件后，查遍当时所有法律，没有适用该案件的法条。于是丁、戊两法官分别写出自己的判决如下。
判决书：
丁：根据物权的追及性，所有物无论辗转落入何处，所有人都可以追回，乙是该画的所有人，因此有权从丙处拿回自己的画。故判决丙归还乙的画，其损失由甲赔偿。
戊：根据债的相对性，甲、乙之间的保管合同之效力不能及于第三人丙，同样，甲、丙之间的买卖合同关系不及于乙，故乙只能要求甲返还其画，甲与丙的买卖合同由于出卖方无权处分而效力待定，又因真正权利人乙不予承认，因此变为无效的合同，甲、丙双方应返还原物，甲向丙承担缔约过失责任。
法条(该案判决后立法中有了该法条)：无处分权人处分他人财产，第三人为善意且有偿的情况下，第三人应取得所有权。
问题：
3.法官在作出判决的过程中运用了哪些法律推理?
法官在作出判决的过程首先遇到了作为推理的前提之一即法律不确定，因此确定法律的过程就是实质推理。法官在作出判决的过程还运用了形式推理中的演绎推理。
解析：
4.从法律渊源的角度分析法官在没有法律依据的情况下作出判决的依据。
法官在没有法律依据的情况下作出判决的依据是法律原则和法理等间接法律渊源。
解析：
5.分析法官的判决和法条在内容上的异同、各自的性质及相互关系。
法官的判决属于非规范性法律文件，法条代表的是规范性法律文件。二者的相同点是都具有法律效力，不同点是规范性法律文件具有普遍的法律效力。
解析：
6.结合上述材料，分析从判决到法条的过程所反映的法理。
从判决到法条的过程实际上是从非规范性法律文件到规范性法律文件的过程，说明了法律是社会物质生活条件的反映，往往是先有创造性判决，后有在立法上得到承认的法条。本题判决与法条的不同说明了法律的最终决定者是社会生活而非逻辑。
解析：
2021年6月1日起施行的《中华人民共和国未成年人保护法》第59条第2款规定，任何人不得在学校、幼儿园和其他未成年人集中活动的公共场所吸烟、饮酒。该法第124条规定，违反本法第59条第2款规定，在学校、幼儿园和其他未成年人集中活动的公共场所吸烟、饮酒的，由卫生健康、教育、市场监督管理等部门按照职责分工责令改正，给予警告，可以并处500元以下罚款。
问题：
7.《中华人民共和国未成年人保护法》属于我国哪一类法律渊源?
在我国，狭义法律特指由国家最高权力机关及其常设机关，即全国人民代表大会及其常委会制定和颁布的规范性文件，《中华人民共和国未成年人保护法》是由全国人大常委会通过并修改的规范性法律文件，因而属于法律渊源中的法律。
解析：
8.运用法律规则的逻辑结构理论和知识，分析材料给定的法律规则的逻辑结构。
一个完整的法律规则主要由假定、行为模式和法律后果三个要素组成：假定是法律规则中有关适用该规则的条件和范围部分；行为模式是指法律规则中规定人们如何具体行为的方式或范型的部分，即作为或不作为的具体行为模式；法律后果是指法律规则中对遵守规则或违反规则的行为予以肯定或否定评价的部分。《中华人民共和国未成年人保护法》第59条第2款和第124条共同构成一个完整的法律规则，其中“在学校、幼儿园和其他未成年人集中活动的公共场所吸烟、饮酒的”为假定；“不得在学校、幼儿园和其他未成年人集中活动的公共场所吸烟、饮酒”为行为模式；“由卫生健康、教育、市场监督管理等部门按照职责分工责令改正，给予警告，可以并处500元以下罚款”为法律后果。(考生运用假定、处理和制裁三要素论进行正确分析，也应给分)
解析：
9.从行为模式角度分析材料给定的法律规则的种类。
从“不得在学校、幼儿园和其他未成年人集中活动的公共场所吸烟、饮酒”这一行为模式角度而言，材料给定的法律规则属于“禁
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