专升本民法（论述题）模拟试卷7
论述题
1.论物权法定主义。
(1)物权法定主义的地位。物权法定主义原则系大陆法国家物权法的基本原则之一。现代物权法的结构，也是建立在物权法定等几项基本原则之上。物权法定主义原则，在物权法领域居于重要的地位。
(2)物权法定的基本内容。物权的种类、内容、效力、公示、保护方法等须由法律规定，当事人不得任意创设法律规定以外的物权。
(3)物权法定主义产生的合理性与局限性。物权法定对物权种类和内容等的限制，稳定了社会经济关系，减少了交易成本，保障了交易安全。但是，随着社会的不断发展，物权法定主义也暴露出越来越严重的弊端，其给物权法带来的僵化损害了社会经济发展的活力。因而物权法定主义僵化性的缓和便作为一个问题在采物权法定主义的国家提了出来。
(4)我国物权立法对于物权法定主义的取舍。目前，我国正在大力推进社会主义市场经济法制建设，物权法的出台也越来越受到大家的关注。物权法当中，物权法定主义的取舍是一个重要的问题，因为它不仅关系到对现有物权种类的梳理，而且是一个与民法立法模式以及基本的民法观念相关的问题。阐述自己观点。
(5)总结。
解析：
2.论述约定财产制。
1．约定财产制的概念
约定财产制，是法定财产制的对称。是夫妻以协议的方式，对婚前和婚姻关系续存期间所得财产的归属和使用作出约定，从而部分或全部排除夫妻法定财产制适用的一种财产制度。
2．夫妻财产约定的范围及约定形式
《婚姻法》规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用法定财产制。
3．夫妻财产约定的效力
夫妻财产约定的效力分为对内效力和对外效力。
对内效力。对内效力是指夫妻财产约定对夫妻双方当事人的拘束力。《婚姻法》规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。可见，对内效力是夫妻财产约定最直接、最基本的效力。
对外效力。对外效力是指夫妻财产约定对第三人的拘束力。《婚姻法》规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。据此，夫妻财产约定是否对第三人发生效力，以第三人是否知悉该约定的存在和约定的内容为准。如果第三人明知或应知该约定的，则该约定对第三人具有对抗效力。此外，第三人知道该约定的，夫妻一方对此负有举证责任。
解析：
3.论述无过错责任原则。
(1)无过错责任原则的概念
无过错责任原则，是指行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，依法应当承担民事责任的原则。
无过错责任原则包含以下两层含义：
第一，无过错责任原则不以行为人的过错作为侵权责任的构成要件，无论行为人主观上有无过错，都要承担侵权责任。在这样的归责标准之下，确定责任有无，不是过错，而是损害。有损害则有责任，无损害则无责任。所以，受害人不必举证证明行为人有过错来支持自己的主张，也无须推定行为人主观上存在过错，行为人也不能通过证明自己没有过错来免责。
第二，在无过错责任原则下，行为人仍然存在免责事由。按照《侵权责任法》的有关规定，如果行为人能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。
(2)无过错责任原则的意义
我国民事立法确立无过错责任原则，其意义就在于能够更好地保护民事主体的合法权益，使受害人的损害赔偿请求权更容易得到实现。关于这一点，可以在过错推定与无过错责任原则的比较中得到证实。
过错推定与无过错责任原则都免除了受害人证明行为人有过错的举证责任，这是两者的相同之处。两者的不同之处在于，在过错推定场合，行为人举证证明的内容是自己没有过错，在无过错责任原则场合，行为人举证证明的内容是损害系由受害人故意或者不可抗力引起的。从对比中可见，行为人证明自己无过错尚属可能，但行为人证明损害系由受害人故意所引起的，就实属不易了。这样相比，无过错责任原则对受害人的保护，当然要比过错推定更为有利了。
(3)无过错责任原则的适用范围
我国《侵权责任法》规定适用无过错责任原则的具体情形主要是高度危险责任、产品责任、环境污染责任、饲养动物损害责任等。
解析：
4.试论不当得利之债的构成要件。
①一方取得财产上的利益
取得财产上的利益，是指因一定事实而增加财产总额。不当得利的成立须以一方取得财产利益为首要条件，若仅致他人损害，而自己并未获得利益，即使负赔偿责任，也不构成不当得利。此处的利益，既包括财产的积极增加，也包括财产的消极增加。财产的积极增加，是指权利的增强或义务的消灭，使财产范围扩大。如取得所有权、知识产权、所有权上负担的除去等；财产的消极增加，是指财产本应减少却因一定事实而未减少所产生的利益。如本应支出的费用而没有支出，实际上等于增加了财产。
②他方受有损失
他方受有损失，是指因一定的事实，使他人的财产总额减少。若仅有一方获利而无他方受损，则不能构成不当得利。此处的损失，既包括财产的积极减少，也包括财产的消极减少。财产的积极减少，是指现存财产的减少；财产的消极减少，是指财产本应增加而未能增加。
③取得利益与受损失之间有因果关系
不当得利的成立，以利益和损失之间存在因果关系为要件，即一方受损是他方获利所致。至于损失与利益的范围大小是否一致、形态是否相同，在所不问。在返还利益时，利益小于损失的，以利益为准；利益大于损失的，以损失为准。超出损失部分的利益，在扣除有关费用后，收缴国库。
④没有法律上的根据
没有法律上的根据，是指获得利益没有法律上的根据。可见没有法律上的根据，是对于取得的利益而言的，并不要求取得权利或财产也无合法根据。如加工人取得加工物的所有权是有合法根据的，但他取得的该项利益却无法律上的根据，因此应按不当得利制度返还该项利益。如果取得利益有法律上的根据，即使相对人受有损失，也不构成不当得利，如赠与。没有法律上的根据，既包括利益取得时没有根据，也包括利益取得时有根据，之后该根据消灭。如买卖被撤销，一方从对方获得的财产应当返还给对方。
解析：
5.简论债的担保的特征。
(1)债的担保的概念
债的担保，即对已成立的债权债务关系，以设定财产负担的方式来确保债权的实现。
债的关系成立后，债务人的财产即作为责任财产而成为债的一般担保。债务人不履行义务时，债权人即可请求强制执行债务人的责任财产。为了避免债务人的责任财产不当减少而害及债权，法律特设了债的保全制度，即赋予债权人以代位权和撤销权。然而，债务人的责任财产难免因交易失败、经营不善或不可抗力等而遭遇不测，如此情况一旦发生，债权人的债权必难实现。况且债权具有平等性，无论成立先后均平等地受债务人责任财产的一般担保。就某一项债的关系而言，其成立时债务人的财产虽足以提供充分的担保，但债务人可能负担新的债务，这必然导致债务人责任财产的担保力降低，甚至不能清偿全部债务。结果极可能导致债权全部或部分落空。鉴于此，为确保债权的充分实现，法律于一般担保之外，又设立特别担保制度，从而使债权获得双重保障。
(2)债的担保的特征
①债的担保具有从属性
从属性，指债的担保依附于债权债务关系而存在。担保或
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