专升本民法（论述题）模拟试卷4
论述题
1.论述民法的私力救济。
私力救济，又称为自力救济，是指在民事权利受到侵害时，权利人自己采取一定的合法措施保护其权利。私力救济的方式包括自卫行为和自助行为。
(1)自卫行为
所谓自卫行为是指当民事权利受到侵害或者有受到侵害的现实危险时，权利人采取必要的措施，以防止损害的发生或者扩大。自卫行为有正当防卫和紧急避险两种方式。
①正当防卫
所谓正当防卫，是指行为人为了保护本人或者他人的民事权或者公共利益，对于现实的不法侵害所采取的防卫行为。民法上的正当防卫行为，与刑法上的正当防卫基本相同，都是为了保护社会公共利益、自身或者他人的合法权益，对于正在进行的非法侵害给予适度的还击，以排除或减轻不法侵害可能造成的损害。正当防卫是一种合法行为。因此，《侵权责任法》第30条规定，因正当防卫造成损害的，不承担责任。
正当防卫必须具备以下条件：其一，须有不法侵害。其二，须为现实的不法侵害。其三，防卫只能针对侵权人本人实施。其四，防卫须出于正当的目的。其五，防卫不得超过必要的限度。《侵权责任法》第30条规定：“正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。”
②紧急避险
所谓紧急避险，是指行为人为使本人或者他人的民事权或者公共利益免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小利益的行为。《侵权责任法》第31条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。”
紧急避险必须具备以下条件：其一，危险正在发生，并威胁着本人或者他人的民事权或者公共利益。其二，采取避险行为须为不得已。其三，避险行为不得超过必要的限度。《侵权责任法》第3l条规定：“紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。”
(2)自助行为
所谓自助行为是指权利人为保护自己的权利，在来不及请求公力救济的情况下，采取的对义务人的财产予以扣押或者对其人身自由予以约束的行为。
解析：
2.试论民法的调整对象。
根据《民法通则》第2条的规定，我国民法的调整对象是平等主体之间的财产关系和人身关系。
1．民法调整平等主体之间的财产关系
财产关系是人们基于财产的支配和流转所形成的社会关系，人身关系是人们基于人格和身份所形成的社会关系。不同的财产关系和人身关系有着不同的特点，分属不同的法律调整，民法只调整平等主体之间的财产关系和人身关系。
平等主体是指参加民事法律关系地位平等的当事人。在民法调整的社会关系中，不论当事人是自然人、法人、国家，也不论当事人的地位、身份、经济状况如何，彼此之间的法律地位平等，没有领导和服从的关系，任何一方都不得把自己的意志强加给对方。
平等主体之间的财产关系是指平等主体之间因为财产的支配和流转所形成的社会关系。这种社会关系具有直接的财产利益内容。它可以分为支配型财产关系和流转型财产关系。支配型财产关系是决定一定的财产利益归谁所有、归谁支配的关系，包括了民法中的物权关系和知识产权关系。流转型财产关系是反映一定的财产利益移转的状态的关系，在民法中表现为各种债权债务关系。支配型财产关系与流转型财产关系彼此联系，互为作用，支配是流转的起点，有支配权，才能实现流转，而流转的目的和结果，又是形成新的支配关系。因此，支配型财产关系是流转型财产关系的起点和归宿，而流转型财产关系则是支配型财产关系的运动形态。因此，民法学上把物权关系叫做“静态财产关系”，把流转型财产关系叫做“动态财产关系”。
2．民法调整平等主体之间的人身关系
平等主体之间的人身关系是指平等主体之间基于人格和身份所形成的社会关系。包括人格关系和身份关系。这种社会关系不具有财产利益内容，而是包含了主体的人格利益和身份利益。
人格关系包括生命、健康、身体自由、姓名、肖像、名誉、隐私等社会关系；身份关系包括父母子女、配偶等社会关系。
解析：
3.试论法人的民事责任能力。
法人的民事责任能力，是指法人独立承担民事责任的能力。
法人不仅享受参与民事活动带来的利益，作为独立的民事责任承担者，还要承担由此产生的责任。
1．法人须对法定代表人的行为负责。《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”以此推之，非企业法人的法定代表人以本单位法定代表人名义进行的行为，应由所代表的法人承担。法人对法定代表人所负的责任，包括侵权责任。
2．法人对工作人员的职务侵权行为负责。所谓职务行为是法人的工作人员在执行职务期间实施的民事行为。法人参与民事活动不可能仅靠法定代表人一人去完成，诸多事务还需要其他工作人员去执行。因此，法人不仅要对法定代表人的行为负责，还要对其他工作人员因执行法人交付的任务而为的行为负责，其中也包括侵权行为所致的民事责任。
3．法人应负的非法活动责任。《民法通则》第49条规定，企业法人应对下列六种非法活动承担责任：第一，超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的；第二，向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的；第三，抽逃资金、隐匿财产以逃避债务的；第四，解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的；第五，变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的；第六，从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。
解析：
4.论述承租人的主要义务。
其一，按照约定方法或者租赁物的性质使用租赁物。
承租人应当按照约定的方法使用租赁物。对租赁物的使用方法没有约定或者约定不明确，当事人又不能达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯确定仍不能确定的，则应当按照租赁物的性质使用。
如果承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。
其二，妥善保管租赁物。
承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。
其三，支付租金。
承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，当事人对支付期限又不能达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的，租赁期间不满1年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在租赁期间届满时支付。承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。
其四，不得擅自转租。
转租分为合法转租与非法转租两种情况。取得了出租人同意的转租为合法转租；未经出租人同意的转租为非法转租。
根据《合同法》的规定，承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。
其五，返还租赁物。
租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。
解析：
5.论述违约责任的一般构成要件。
所谓一般构成要件，是指违约当事人无论承担何种违
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