专升本民法（论述题）模拟试卷5
论述题
1.试论民法的调整对象。
根据《民法通则》第2条的规定，我国民法的调整对象是平等主体之间的财产关系和人身关系。
1．民法调整平等主体之间的财产关系
财产关系是人们基于财产的支配和流转所形成的社会关系，人身关系是人们基于人格和身份所形成的社会关系。不同的财产关系和人身关系有着不同的特点，分属不同的法律调整，民法只调整平等主体之间的财产关系和人身关系。
平等主体是指参加民事法律关系地位平等的当事人。在民法调整的社会关系中，不论当事人是自然人、法人、国家，也不论当事人的地位、身份、经济状况如何，彼此之间的法律地位平等，没有领导和服从的关系，任何一方都不得把自己的意志强加给对方。
平等主体之间的财产关系是指平等主体之间因为财产的支配和流转所形成的社会关系。这种社会关系具有直接的财产利益内容。它可以分为支配型财产关系和流转型财产关系。支配型财产关系是决定一定的财产利益归谁所有、归谁支配的关系，包括了民法中的物权关系和知识产权关系。流转型财产关系是反映一定的财产利益移转的状态的关系，在民法中表现为各种债权债务关系。支配型财产关系与流转型财产关系彼此联系，互为作用，支配是流转的起点，有支配权，才能实现流转，而流转的目的和结果，又是形成新的支配关系。因此，支配型财产关系是流转型财产关系的起点和归宿，而流转型财产关系则是支配型财产关系的运动形态。因此，民法学上把物权关系叫做“静态财产关系”，把流转型财产关系叫做“动态财产关系”。
2．民法调整平等主体之间的人身关系
平等主体之间的人身关系是指平等主体之间基于人格和身份所形成的社会关系。包括人格关系和身份关系。这种社会关系不具有财产利益内容，而是包含了主体的人格利益和身份利益。
人格关系包括生命、健康、身体自由、姓名、肖像、名誉、隐私等社会关系；身份关系包括父母子女、配偶等社会关系。
解析：
2.试论法人的民事责任能力。
法人的民事责任能力，是指法人独立承担民事责任的能力。
法人不仅享受参与民事活动带来的利益，作为独立的民事责任承担者，还要承担由此产生的责任。
1．法人须对法定代表人的行为负责。《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”以此推之，非企业法人的法定代表人以本单位法定代表人名义进行的行为，应由所代表的法人承担。法人对法定代表人所负的责任，包括侵权责任。
2．法人对工作人员的职务侵权行为负责。所谓职务行为是法人的工作人员在执行职务期间实施的民事行为。法人参与民事活动不可能仅靠法定代表人一人去完成，诸多事务还需要其他工作人员去执行。因此，法人不仅要对法定代表人的行为负责，还要对其他工作人员因执行法人交付的任务而为的行为负责，其中也包括侵权行为所致的民事责任。
3．法人应负的非法活动责任。《民法通则》第49条规定，企业法人应对下列六种非法活动承担责任：第一，超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的；第二，向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的；第三，抽逃资金、隐匿财产以逃避债务的；第四，解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的；第五，变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的；第六，从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。
解析：
3.论无效民事行为及其法律后果。
1．无效民事行为的概念与特征
无效民事行为，是指不具备或不完全具备民事法律行为的有效条件，因而不能产生行为人预期的民事法律后果的行为。
无效民事行为有以下特征：
无效的民事行为在法律上当然无效，它不需要任何人的主张，而且根据《民法通则》第58条的规定，无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。但无效的民事行为也是一种民事行为，不能说无效的民事行为没有任何法律效力。它不能产生行为人进行民事行为时所预期的后果，但能产生一定的法律后果。例如，某甲私自倒卖黄金给某乙，甲是希望得到价金，乙是希望得到黄金，但由于黄金是限制流通物，甲和乙私下交易，属于内容违法，标的物和价金被依法收缴，双方预期的结果都未达到，因为这是一种无效的民事行为。
2．民事行为被确认无效或被撤销的法律后果
根据《民法通则》第61条的规定，民事行为被确认为无效或被撤销后，有以下法律后果：
(1) 民事行为被撤销或被确认无效后，属于自始无效，对当事人不具有约束力。凡是尚未履行的，当事人有权拒绝履行，正在履行的应当中止。对已经全部履行或部分履行的，应按照本条规定，分别发生返还财产、赔偿损失、追缴财产等后果。
(2) 返还财产。民事行为被确认为无效或被撤销后，当事人因该项行为所取得的财产，应返还给受损失的一方。这里包括双方返还和一方返还两种情况。民事行为被确认为无效或被撤销后，原来因该行为所取得的财产即失去了合法根据，就应当返还给对方，否则，即是不当得利。
(3) 赔偿损失。民事行为被确认无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
(4) 追缴财产。指双方当事人恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体或返还第三人。
解析：
4.论述债权让与的效力。
债权让与，是指在不改变债的内容的前提下，债权人通过让与合同将其债权转移于第三人享有的现象。债权让与的效力分为对内效力和对外效力两个方面。
(1)债权让与的对内效力
对内效力是指债权让与合同生效后，在让与人与受让人之间发生的法律效力。这些法律效力表现在：
第一，法律地位的取代。债权让与合同生效后，如果债权全部让与的，则该债权即由原债权人(让与人)移转于受让人，让与人脱离债的关系，受让人取代让与人的法律地位而成为新的债权人。但是，如果债权是部分让与的，则债权让与合同生效后，让与人并不退出债的关系，而是与受让人共同享有债权。
第二，从属于主债权的从权利随之移转。
第三，让与人应将有关债权的证明文件全部交付于受让人，并告之受让人行使债权所必需的一切情况。
(2)债权让与的对外效力
对外效力是指债权让与对债务人的效力，即债权转移给受让人的结果与债务人的关系。
债权让与合同生效后，因转让合同不具有公示性，债务人对让与的事实可能并不知情，所以债权让与合同对债务人并不发生法律效力。《合同法》规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。因此，债务人收到债权让与通知时，债权让与合同对其才产生法律效力。这些法律效力表现在：
第一，债权人的更换。债务人应向受让人履行债务，不得再向让与人(原债权人)履行债务。
第二，抗辩权的援引。债务人对让与人(原债权人)所享有的抗辩权，在债权转让后，仍然可以对抗受让人。
第三，可以主张抵销权。债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。
解析：
5.论述遗产分割的原则。
根据我国《继承法》的规定，分割遗产时应遵循下列原则：
(1)尊重被继承人意思原则。即在有遗嘱的情况下，应先适用遗嘱继承和遗赠，即按照遗嘱的指定，分割遗
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