国家司法考试卷四模拟试卷11
分析题
案情：曲某与王某合伙开办木器厂，经营 3年，曲某分得钱物共计人民币7万元。曲某认为分配不公，曾发生过纠纷，对王某不满。2003年7月22日上午8时许，曲某趁王某家中无人之机携带羊角锤、螺丝刀等工具，翻墙破窗进入王某家中，用了约一个小时的时间将保险柜撬开，发现保险柜里有人民币、文物、信用卡、白粉、增值税发票等物品。曲某只拿走人民币4000元，作案后，曲某把窃得的财物藏在家中，将作案的工具扔给收废品的人。案发后经公安机关传讯，曲某交代了盗窃事实。赃款、赃物全部退回。
问题：
1.如果曲某将文物盗出，后来曲某不慎丢失了一件一级文物，无法追回。则曲某的行为应如何定性?又应如何处理?
曲某的行为应定盗窃罪。因为曲某盗窃的是珍贵文物，而且因造成一级文物流失，无法追回，属情节严重，依照《刑法》规定，应该判处无期徒刑或死刑，并处没收财产。
解析：《刑法》第264条：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一) 盗窃金融机构，数额特别巨大的；
(二) 盗窃珍贵文物，情节严重的。”
《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第9条：“盗窃国家三级文物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；盗窃国家二级文物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；盗窃国家一级文物的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
一案中盗窃三级以上不同等级文物的，按照所盗文物中高级别文物的量刑幅度处罚；一案中盗窃同级文物三件以上的，按照盗窃高一级文物的量刑幅度处罚。
刑法第二百六十四条规定的‘盗窃珍贵文物，情节严重’，主要是指盗窃国家一级文物后造成损毁、流失，无法追回；盗窃国家二级文物三件以上或者盗窃国家一级文物一件以上，并具有本解释第六条第(三)项第1、3、 4、8目规定情形之一的行为。”
2.如果曲某将白粉顺手带上，回家一称竟有100克(但纯度只有80％)，遂卖给吸毒者赵某。则曲某的行为应如何惩处?
曲某的行为应定盗窃罪和贩卖毒品罪，数罪并罚。对于盗窃罪，在量刑时，不计数额，根据情节决定量刑轻重；对于贩卖毒品罪，在数量上，不计算纯度，按100克量刑。
解析：依据在于《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定，被盗物品的数额，按照下列方法计算：“……(8)盗窃违禁品，按盗窃罪处理的，不计数额，根据情节轻重量刑。”
《刑法》第347条：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚……”
3.如果曲某拿走增值税发票，而且数额特别巨大，则如何定罪?是否需要并处罚金或没收财产?
应当定盗窃罪；应当并处罚金或没收财产。
解析：《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第11条：“根据刑法第二百一十条第一款的规定，盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，以盗窃罪定罪处罚。盗窃上述发票数量在二十五份以上的，为‘数额较大’；数量在二百五十份以上的，为‘数额巨大’；数量在二千五百份以上的，为‘数额特别巨大’。”
就刑罚适用，参见《刑法》第264条。
4.如果曲某拿走一张信用卡，卡中余额 5万元，曲某用这张信用卡支取了5000元钱，则曲某的行为如何认定?
曲某的行为应认定为盗窃罪，其盗窃数额为5000元。
解析：《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第10条：“根据刑法第一百九十六条第三款的规定，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚。其盗窃数额应当根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定。”
案情：在一起伤害案中，一审法院查明下面的情况：林乙将面包厂的柴油机排烟筒对着李某家而引起纠纷。李某要求移开烟筒，林乙未予理睬，李某遂自己将烟筒拔去，为此林乙和李某发生争吵，林乙的哥哥林甲到场后，从李某手中夺下小板凳猛击李某的头部，林乙用木棍击打李某的右额。李某因颅脑损伤死亡。于是一审法院以故意伤害罪判处林甲死刑，缓期两年执行，林乙无期徒刑。林甲不服，以没有用板凳打击李某头部，李某是林乙用木棍打击头部致死为由提起上诉。高级法院审理后认为原判认定事实正确，但定性不当，故改判林甲、林乙故意杀人罪，维持原判。
判决生效后，林甲后来又发现有新的证据表明案件认定的事实不清，因而不断进行申诉。省高级法院依法受理该申诉材料后，认为符合刑事诉讼法的有关规定，遂由该院院长决定由作出生效判决的合议庭按再审程序审理。经审理认为命伤不是用板凳打击所致，原判认定林甲故意杀人事实不清，证据不足，撤销对林甲的定罪量刑，宣告其无罪。由于林乙并没有申诉，因此对林乙并没有审查。
问题：
5.本案林甲申诉的理由合法否?
合法。对于有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的，当事人有权申诉，人民法院应当再审。
解析：《刑事诉讼法》第204条：“当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：
(一) 有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的；
(二) 据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；
(三) 原判决、裁定适用法律确有错误的；
(四) 审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。”
6.谁可以提起申诉?林甲应当向谁提起申诉?
可以提出申诉的主体是：当事人(包括被害人、自诉人、被告人、附带民事诉讼当事人)及其法定代理人、近亲属。可以向人民法院和人民检察院提出。
解析：《刑事诉讼法》第203条：“当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。
7.省高级法院决定再审后，再审期间是否要停止原判决的执行?
再审期间不停止原判决的执行。
解析：《刑诉解释》第307条：人民法院决定按照审判监督程序重新审判的案件，除人民检察院提起抗诉的外，应当制作再审决定书。再审期间不停止原判决、裁定的执行。”
8.本案的再审程序正确否?如果有错误，请改正。
错误在于：(1)提起审判监督程序的主体有错误。人民法院院长对本院的生效判决发现有错误的，不能直接提起审判监督程序，应提交审判委员会决定。(2)审判监督程序的审判应另行组合议庭进行审理，不能由原审合议庭审理。(3)再审应当对原判决全面审查，对林乙未作审查是错误的。
[解析]《刑事诉讼法》第206条：“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。”
《刑诉解释》第302条：“人民法院受理申诉后，应当在三个月内作出决定，至迟不得超过六个月。经审查，认为有刑事诉讼法第二百零四条规定的情形之一的，由院长提请审判委员会决定重新审判；对不符合
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