国家司法考试卷四模拟试卷90
分析题
案情：个体工商户李甲开了一家照相馆，因生意较好，决定买下自己店面旁边的一个铺面扩大经营。因刚刚进了一批器材，缺少现金，便对自己的朋友王某提出借款30万元。王某同意借款，但要李甲提供担保。李甲遂于2002年3月以自己刚刚购买的价值10万元的器材设定抵押，并和王某签订了书面抵押合同，约定抵押期为2年。 2002年5月，王某依约将30万元借给了李某，按约定，李甲应当在2004年4月30日以前归还借款。后王某感到不放心，要求李某提供其他担保。于是，李甲的哥哥李乙又于2002，年7月与王某签订书面抵押合同，以李乙的一辆富康汽车作为抵押，以担保李甲的债务按期偿还，抵押期仍为2年，并办理了抵押登记；李甲的另一朋友老吴也出面表示自己可以担任李甲还款的保证人，并于 2002年8月3日手写了“我愿意为李甲充当还款的担保人直至该款本息还清时为止”的纸条交给王某。李甲扩大经营后，一开始生意尚可，但不久在同一条街上开了好几家大型摄影室。再加上李甲迷上了赌博，到2004年年底时，不仅没有挣钱，还欠下一屁股债。2005年以后，李甲因为生活困难已经卖掉了后来购买的门面，只能靠着原来门面的租金维持生活。这期间，王某因外出做生意，一直未向李甲讨要其借款。根据案情，回答下列问题：
1.吴某应该对李甲的债务承担何种责任?
吴某应当对李甲的债务承担无限连带责任。李甲若到期不还款，王某既可以要求李甲履行，也可以要求吴某履行。吴某所承担保证责任的范围为全部债务。
解析：《担保法解释》第22条规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。《担保法》第18条第2款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《担保法》第 21条第2款规定，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。从上述规定可见，吴某和王某之间已经成立有效的保证合同，吴某是李甲债务的连带责任保证人。
2.如果王某于2005年3月向吴某主张权利，此时应如何计算保证合同期间和保证合同的诉讼时效期间?
保证期间为2006年4月31日。保证合同的诉讼时效期间截至2007年3月。
解析：《担保法》第26条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。但是《担保法解释》第32条第2款又规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。从本案的情况看，应该是约定不明而非无约定，所以应当适用《担保法解释》的规定计算保证期间。《担保法解释》第34条第2款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。所以，保证合同的诉讼时效应计算至2007年3月。
3.王某在李甲无力还款时，应如何实现自己的债权?
王某应当先就李甲摄影器材的抵押权实现债权。若债权不足以完全实现的，则既可以就李乙的富康车实现债权，也可要求吴某承担保证责任。
解析：这是关于同一债权上既有人的担保又有物的担保时，该如何实现债权的问题。《物权法》第198条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人未履行债务的，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。所以王某应当先就李甲本人提供的物的担保实现债权，若该物的担保不足以实现全部债权，则可以选择就李乙的物的担保实现债权或要求保证人承担责任。
4.假设在王某不知情的情况下，李甲于2005年3月将抵押物摄影器材出售，李乙于2005年7月将富康汽车送人，则王某在该摄影器材和富康车上的权利是否消灭?
王某在富康车上的抵押权不消灭，王某可根据物权的追击效力行使抵押权。王某在摄影器材上的抵押权消灭，王某只能要求李甲赔偿损失。
解析：本题首先要解决的是抵押物是否可以转让的问题。《物权法》第214条第2款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的行为无效。《担保法》第49条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。可见，在王某不知情的情况下，李甲和李乙的转让和赠与行为是无效的。但是， 《担保法解释》第67条又规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。按照这一规定，无效的转让也可能导致抵押权人不能实现其在抵押物上的权利，王某的抵押权不能对抗摄影器材的受让人。
案情：某甲于2004年10月在华普股份有限公司(专营电器制造)股东大会上被选为董事长。 2005年10月10日，甲代表公司去参加钢材购销会，认识了马鞍山某钢铁厂经理某乙，就与某乙就购买一批特型钢材达成了协议，并约定12月12日某甲派人去钢铁厂取货，届时交付100万元人民币的银行汇票。某甲回到公司后，适逢其弟某丙前来拜托某甲想办法帮助某丙开办的个人独资企业扭转亏损状态，某甲就为其开具了华普股份有限公司的介绍信，并以华普股份有限公司的名义开了一张100万元的银行汇票。某乙看了介绍信后认定某丙就是华普公司派来取货的人，收下汇票后就带某丙提货。某丙将这批特型钢材运回后出卖给另外一家电器生产公司，获利30万元，从中拿出10万元送给某甲作为酬金。一个月后，某丙与手机公司签订一份购销合同，合同标的价值20万元，某丙以自己价值10万元的房子设定抵押，某甲又违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司名义在合同上对全额做了保证，手机公司并不知道某甲没经过正当程序即以公司名义做出担保的事实。华普股份有限公司的经理某丁得知了这些情况，于是在董事会会议上就此作了汇报，但与会的其他董事都碍于某甲作为董事长的情面，没有对其进行处理。某丁又向公司监事会作了反映。监事会讨论认为，某甲的行为违反了董事竞业禁止义务，应当赔偿公司损失。某甲对监事会的决议不予理睬，甚至威胁说，在下次股东会上要罢免监事们的职务。公司监事会遂向人民法院提起诉讼。
5.股份有限公司能否为他人担保?要求怎样的正当程序?某甲以公司名义为某乙担保的行为如何处理?公司是否应当承担担保责任?
能。依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。某甲以公司名义为某乙担保的行为，属于违反了董事义务的行为，对企业造成损失的，应当承担赔偿责任。公司应当承担担保责任，但是担保的责任范围是10万元。
解析：股份有限公司能否为他人担保，《公司法》第16条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。所以，股份有限公司能否为他人担保，只受严格程序限制。
根据《公司法》第14
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