国家司法考试卷四模拟试卷101
分析题
案情：甲是一个作家，他将自己最新的一部长篇武侠小说《刀，好快的刀》投给湘南出版社，该社主编给甲打电话称该作品质量很高，将在合适的日期安排出版，但一直拖着未与甲签订出版合同。甲等待多日，遂将该作品投给北风出版社，北风社与甲签订了专有出版合同，约定北风社在3年内对该作品享有专有出版权，向甲支付了报酬5万元。为了吸引读者，北风社在出版时对作品做了较少的文字性修改，但内容不变。湘南社主编发现此情况后，打电话给甲说甲一稿多投，侵犯了湘南社的在先权利，现在湘南社有甲的投稿信为凭，要求甲承担违约责任。北风社出版该书时在书中声明不得转载、摘编，但传奇武侠期刊社仍然进行了转载，但向甲支付了报酬，且传奇社在转载时对作品进行了文字性删节。
甲出书后买了一辆小汽车，但现金不够，向某银行申请了贷款10万元，双方签订了书面合同，用该作品的摄制权为某银行的债权设定了质押担保，在某公证处进行了质押合同公证，并向有关主管部门办理了出质登记。后先锋影视有限公司欲将该小说拍摄成电影，与甲签订了摄制权的独家许可合同，先锋公司为此向甲支付了报酬10万元。问题：
1.北风社在出版时对作品做了较少的文字性修改，是否符合著作权法的要求?为什么?
不符合。图书出版者对作品进行任何修改和删节都必须经作者许可。参见《著作权法》第33条第1款。
解析：
2.湘南社将该书翻译成朝鲜语在韩国出版发行的行为是否符合著作权法的要求?甲要求湘南社支付使用作品报酬的请求能否得到法院的支持?为什么?
不符合，甲能得到法院的支持。因为该行为不符合合理使用的条件，是侵权行为，甲有权要求湘南社赔偿损失。参见《著作权法》第22条第11项、第47条。
解析：
3.传奇社的转载行为是否符合著作权法的要求?为什么?传奇社可否对作品进行文字性删节?
符合，因为著作权人甲并未声明不得转载和摘编，故传奇社可以转载。传奇社可以对作品进行文字性的删改。参见《著作权法》第32条第2款、第 33条第2款。
解析：
4.某银行的质权有无成立?何时成立?
成立。自向有关主管部门办理出质登记时成立。参见《物权法》第227条第1款。
解析：
5.请分析先锋公司与甲签订独家许可合同产生的法律效果。
该合同因未得到质权人同意而无效。参见《物权法》第227条第2款、《担保法解释》第105条、《合同法》第58条。
解析：
6.案情：姚某因在家中偷偷开设赌场，被李某告发，司法机关将姚某抓获归案。法院在2005年5月以赌博罪判处姚某有期徒刑3年，缓刑3年。姚某一直伺机报复李某。2006年8月12日，姚某找到其在某射击场工作的表兄刘某，谎称准备和朋友上山去打猎，想借刘某的枪用。射击教练员刘某即将自己的射击教练枪借给姚某。但同时提出，若姚某免除刘某借其3000元的债务，就给姚某10发真子弹。姚某思考后答应，拿到枪后，将子弹上膛，准备去报复李某。在寻找李某的途中，姚某遇同学贾某。贾某问姚某：“急匆匆的去干啥?”姚某答道：“李某不是东西，害得我被判3年，我找他算账去。”并掏出手枪晃了一下。贾某对李某也不满，就说李某正在家里养病。姚某遂赶往李某家，到李某家后，姚某踹开门，冲进李某的卧室，朝着床上睡觉的李某就打了一枪，结果将李某旁边也在休息的李妻打成重伤。姚某见到此情景后突生悔意，不再开枪，急忙抢救，李妻幸免于难。问题：试分析上述案件中行为人的刑事责任。
(1)对姚某的处理：
①姚某犯有非法持有枪支罪、非法买卖弹药罪、故意杀人罪，应数罪并罚。姚某同意以免除债务换取子弹，属于购买弹药的情形，故成立非法买卖弹药罪。姚某在缓刑期间犯有新罪，即非法持有枪支罪、非法买卖弹药罪、故意杀人罪，因此，撤销缓刑，连同赌博罪一起数罪并罚。
②姚某闯入李某家中，虽然成立非法入侵住宅罪，但其是为了报复李某的，因此，按照其实施的目的犯罪来处理。因此，存在牵连关系，成立牵连犯。
③对李妻的开枪行为，成立故意杀人罪。姚某朝李某开枪，主观上明知开枪射击他人的危害，因此，其行为构成故意杀人罪。但其射击不准，将李妻打成重伤，属于刑法上认识错误的打击错误。
④姚某在能够继续对李某开枪的情况下主动停止，成立犯罪中止。姚某在能够继续对李某开枪的情况下主动停止，属于“自动放弃重复性侵害行为”的情形，符合犯罪中止的特征，成立故意杀人罪的中止。
(2)对刘某的处理：
①其属于配置枪支的人员，其出借枪支后，姚某用来杀人，造成严重后果，因此，刘某成立非法出借枪支罪。
②刘某以免除3000元债务作为条件，将10发子弹交给姚某，在数量上达到了犯罪程度，成立非法买卖弹药罪。需要注意的是，行为人以免除债务为条件提供10发子弹，具有钱弹交易的性质，因此，属于非法买卖弹药行为。子弹数量为10发，符合最高人民法院于2001年5月15日发布的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，达到犯罪程度，成立非法买卖弹药罪。
③对刘某按照非法出借枪支罪、非法买卖弹药罪予以数罪并罚。
(3)对贾某追究故意杀人罪片面共犯的刑事责任，按照帮助犯从轻处罚。贾某为姚某指明李某所在地方，从而为姚某的杀人行为提供帮助，但该帮助并不是贾某和姚某双方协商的结果，而是贾某主动提供的，因此，贾某对姚某的杀人行为提供了姚某并不明知的帮助，这属于刑法上的片面共犯，而且是，片面帮助犯，应按照帮助犯单独对贾某做出处理。
解析：
案情：张军、张忠和张诚三兄弟为继承父亲张友军遗留下来的一栋房屋和家具发生纠纷，于是张忠诉至人民法院。县人民法院审理后，判决张军继承房屋的1/2，张忠和张诚各继承房屋的1/4，家具三个人平分。张忠和张诚不服判决，提起上诉。二审法院审理后，维持了家具分割的判决，而将房屋部分改判为兄弟三人各继承房屋的1/3。一个月后，死者张友军的侄儿张华从外地出差回来，听说此事后，便向二审人民法院出示了张友军的书面遗嘱：“因侄儿张华对我尽了赡养义务，我死后，他应与我的三个儿子张军、张忠和张诚同样分得一份遗产。”并要求申请再审。二审法院要求张华向上一级人民法院申请再审。根据以上案情回答下列问题：
7.二审法院对张华提出的要求是否合法?为什么?
合法。该案的终审是第二审人民法院，当事人申请再审应向上一级法院提出，原审法院应当要求当事人向上一级法院提出。参见《民事诉讼法》第 178条。
解析：
8.如果张华提交的遗嘱是复制件，其又拒不提供原件，该遗嘱是否可以作为证据?其证明力如何?
该遗嘱可以作为证据。但不能作为单独认定案件事实的依据。参见《民诉证据规定》第69条。
解析：
9.张华如果在一审中就参加到诉讼中，其应当以什么样的身份进入诉讼?
张华应作为有独立请求权的第三人参加诉讼。因为本案中，张华的请求既不同于原告，也不同于被告，符合有独立请求权第三人的特征，应当以有独立请求权第三人的身份参加诉讼。
解析：
10.本案至少应当由哪个法院按照怎样的程序进行审理?
本案至少应由第二审人民法院按照第二审程序再审。本题的难点在于是否可能由二审法院审理。注意，即使当事人向上一级法院申请再审，上一级法院也可以将此案指令下级法院再审。参见《民诉意见》第205条：当事人可以向原审人民法院申请再审，也可以向上一级人民法院申请再审。向上一级人民法院申请再审的、亡级人民法院经审查认
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